1986年，柯某之父母柯某某、周某申请在吉水县城黎洞新村建造私房， 1987年动工，1989年建成，建成之后，柯某某及周某即搬入居住，但当时未办理产权证书。1990年，原告张某（女）与被告柯某（男）结婚，婚后，张某、柯某与柯某某、周某在该房屋共同居住至1997年后搬出。期间，1992年，柯某某以其自己的名字办理了该房屋所在地的建设用地许可证，而以柯某的名字办理了房屋所有权证。2006年3月，张某与柯某离婚，离婚时没有对上述房屋进行处理。现张某以该房屋属于夫妻共同财产为由，诉至法院要求依法分割。经法院委托评估，该房屋价值为48.3万元。

    [分歧]

    本案在审理过程中，对诉争房屋是否为夫妻共同财产及其处理存在以下分歧意见：

    第一种意见认为：诉争房屋产权所有人登记为柯某，按照物权法的规定，不动产登记是物权归属和内容的根据，虽然该房屋是柯某某与周某出资建造的，但柯某某于1992年办理房屋产权证时，将该房屋所有权人登记为柯某，这属于事实上的赠与行为，而且赠与发生在原告张某与被告柯某的婚姻关系期间，该赠与又没有明确为赠与柯某个人，应当认定为赠与给原告张某与被告柯某夫妻共同所有，法院应依法予以分割。

    第二种意见：基本上认同第一种意见，但提出该赠与存在一定的瑕疵，即柯某某办理产权证赠与房屋给柯某夫妻时没有经过共有人周某的同意，即该赠与行为仅及于柯某某所占房屋份额部分有效，属于周某的房屋份额无效，张某与柯某仅能就柯某某赠与的那部分房屋进行分割。

    第三种意见：柯某某将自己建造并居住的房屋登记在柯某的名下不能成立赠与关系，该房屋仍属于柯某某及周某的共同财产，不属于张某与柯某的夫妻共同财产，应当驳回张某分割该房屋的诉讼请求。 

    [管析]

    笔者赞同第三种意见。 

    一、诉争房屋所有权人登记为柯某只能推定柯某为法律上的权利人。

    不动产登记是指国家登记机构将不动产物权的设立和变动的事项记载于不动产登记簿并供公众查阅。不动产登记的主要目的在于公示，也就是说，通过登记将不动产物权的设立、移转、变更的情况向公众予以公开，使公众了解某项不动产上所形成的物权状态。虽然我国物权法规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”，但是，登记记载的权利人只是应当推定为法律上的权利人，并不是物权的最终认定，如果其他利害关系人具有足够的证据可以证明自己是真正的权利人，可以申请登记机构更正登记，也可以通过诉讼程序请求人民法院重新确权。

    二、柯某某与周某因建造行为取得诉争房屋事实上的所有权。

根据物权法规定，因合法建造等事实行为设立物权的，自事实行为成就时，就当然地取得该房屋的所有权，这种所有权属于事实上的所有权，不以登记和交付为取得要件。本案中，诉争房屋系柯某某及周某于1989年出资建成的，自建成之日起，柯某某及周某即取得了该房屋事实上的所有权。

    三、柯某某将房屋登记在柯某的名下不宜认定为赠与。

本案柯某某及周某是房屋事实上的所有权人，但柯某某将房屋登记在柯某的名下是否成立赠与关系是判断诉争房屋归属的关键。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同，赠与人将标的物实际交付给受赠人,赠与合同生效，赠与关系成立，不动产房屋则经过登记即为交付。实践中经常有父母将自己的房屋登记在子女的名下，对这种行为是否能够认定为赠与，笔者认为应从以下几方面来分析：第一，看父母与子女间是否有书面的赠与合同或者口头上明确的赠与与接受赠与的表示，如果有的话，又办理了产权登记，应认定为赠与关系成立。第二，没有明确的赠与表示，仅有事实上的登记行为，则要看该房屋是否履行了事实上的交付行为，以及该登记行为是基于什么目的而为的。如果父母纯粹是为子女结婚而出资购房并且事实上交付了的话，从行为的目的及行为本身来推断，其赠与与接受赠与的意思表示比较明确，应认定为赠与关系成立，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十二条就有类似的规定；如果父母不是为子女结婚，而是将自己的房屋甚至是自住房屋基于其他种种原因登记在子女的名下，并且没有事实上的交付行为，甚至该父母一直居住在该房屋的话，不宜认定为赠与关系，因为仅根据登记行为而在事实上没有履行交付行为无法明确地推断出当事人的赠与与接受赠与的意思表示，其次，从充分保护公民最基本的居住权利的需要出发，每一个公民的基本居住权具有根本上的优先性，父母将自己的房屋甚至是一直居住的房屋登记在子女的名下，认定为赠与关系成立的话，将严重侵害公民最基本的居住权，故不宜认定为赠与关系成立，这也是法律规则制度建构的基础。

    综上，本案中，柯某某与周某在柯某结婚前建房，而且建房是为了自住，该房屋也一直由柯某某及周某居住至今，而张某与柯某结婚后的共同居住只是一种暂时借住，其后张某与柯某即搬出居住，可见柯某某与周某并没有履行将诉争房屋在事实交付给张某与柯某，仅仅根据柯某某将房屋登记在柯某的名下的行为，不能推断出其赠与与接受赠予的意思表示，该行为不宜认定为赠与关系，诉争房屋不属于张某与柯某的夫妻共同财产，法院应驳回张某的诉讼请求。彭箭