定南县甲、乙订立货物买卖合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，无法向乙交货。乙应向谁主张自己的权利？

分歧：

    第一种观点认为，甲由于丙的原因不能向乙履行义务，应当承担违约责任。乙丙之间并无直接法律关系，基于合同的相对性，乙不能要求丙承担责任。第二种观点认为，出卖人甲已经履行合同义务，没有违约的情节，货物交给承运人后，代办托运人甲的义务已圆满完成，而且根据物权理论，乙已经取得货物的所有权，所有权是对世权，因此，乙可以要求丙承担赔偿责任。

管析：

    在评析上述两种观点之前，我们必须先明确代办托运、交付的概念，了解风险转移的相关理论。

    一、什么是代办托运

    所谓代办托运，是指卖方负责托运，买方负责运费的交货方式。代办托运的所有权转移界点是办理完托运手续，办理完托运手续所有权即转移给买方。

此方式类似国际货物贸易术语当中的“Free Carreir(…Named Place)，货交承运 人。”

    采用这一交货条件，买方必须自负费用订立从指定地或地点装运货物的运输合同，并及时通知卖方有关承运人的名称和向其交货的时间。卖方必须在约定的期限内，在指定地或地点将货物交给买方指定的承运人，并及时通知买方。同时，还须承担交货前的一切费用和风险，并负责领取出口许可证和支付出口税捐费用和风险。而买方承担卖方交货后的一切费用和风险。

    在代办托运中，卖方与承运人订立的合同，属于为第三人利益订立的合同，即合同当事人约定，由对方直接向第三人履行给付，第三人因此取得请求给付权利的合同。

    为第三人利益订立的合同有三个特征：

    1、它只能为第三人带来利益，原则上不能使第三人承担义务，因此，合同订立无需第三人同意。

    2、自合同成立起，第三人可独立享有合同规定的权利，债务人不履行合同时第三人有独立的请求权。

    3、第三人对为其利益订立的合同，可以接受也可以拒绝。

    订立第三人利益合同的意义在于：便利当事人，在为第三人利益合同中，债权人对第三人负有给付义务，并应履行这种义务，但债权人通过与债务人订立为第三人利益合同，使这一义务转化为债务人向第三人履行债权人的义务，而使自己不向第三人履行义务。这样，实际上是一人履行，消灭了两个人的债务，达到了债务人向第三人履行的效果。

    买卖合同履行过程中发生的卖方与承运人签订的托运合同是为第三人利益合同，买方仅仅是承运合同效力所及的第三人。

    二、什么是交付

    《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。此条规定意味着不动产的转移是以登记为要件。

    《中华人民共和国物权法》第二十三条规定：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。此条规定意味着动产的转移是以交付为要件。

    民法理论向来都承认，不管是不动产交付还是动产交付都存在现实交付和拟制交付的问题。

    现实交付指出卖人将其标的物的事实管领权转移给买受人，使标的物处于买受人的实际控制之下，由买受人直接占有标的物。现实交付一般是指具体的，可以转移实际占有物品的交付。

    拟制交付是指出卖人将标的物的权利转移给买受人，以替代实物的交付。包括简易交付、指示交付和占有改定。

    《中华人民共和国合同法》第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。

    《中华人民共和国合同法》第135条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取货物的单证，并转移标的物的所有权的义务。

    在代办托运中的交付是什么交付呢？笔者认为，出卖人把货物交给了承运人，使货物处在承运人人实际占有之下，出卖人已完成了实际交货的义务，是实际交付。

    三、标的物的风险从何时开始转移

    一般认为，交付有三点法律意义：第一、确定标的物的所有权的转移；第二、确定标的物风险的转移；第三、确定标的物孳息的归属。

    交付对标的物的风险转移有何影响？现在通行的观点有两种：即所有权主义和交付主义。

    所谓所有权主义，是指买卖合同标的物的风险由所有人承担，以所有权转移的时间为风险转移的时间，无论实际占有是否转移。

    所谓交付主义，是指标的物的风险由占有人负担，以标的物实际占有的转移为风险转移的标志，而不问标的物的所有权在何时转移。

    由于受我国合同法的立法思想的影响，所以，我国民法理论上一般认为，在没有特别规定或特别约定的情况下，交付本身就含有“转移所有权”的内容，交付也即意味着所有权的转移。

   《中华人民共和国合同法》第142条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。结合《中华人民共和国合同法》第133条的规定，在一般情况下，无论是采取所有权主义还是交付主义，交付时风险也即开始从出卖人转移给了买方。

    四、代办托运中的风险何时开始转移

    在代办托运中的买卖合同中，依据《中华人民共和国合同法》第145条的规定：当事人没有约定或约定不明确的，依照本法第141条第二款第二项的规定标的物需要需要运输的，出卖人将货物交第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。在没有约定或约定不明确的情况下，货交承运人后风险尚于买受人承担，在代办托运中，买卖双方约定明确，货交承运人后的风险自然是由买受人承担，且法律也是这样规定的。

    五、本案是否适用风险转移的规定

    本案不适用《中华人民共和国合同法》第121条“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定。卖方甲把货物交给承运人丙后，甲适当履行了合同的义务，也就不存在违约的行为。货交承运人丙后，货物的的所有权也即由甲转移给了乙。依据《中华人民共和国合同法》第145条的规定，此时，货物毁损、灭失的风险开始由乙承担。本案中，由于是丙的驾驶员丁的重大过失导致交通事故，致货物受损，无法向乙交货，事故的发生不是意外或不可抗力所致，所以不适用风险转移的规定，这是一种侵权行为，所以乙只能以货物所有权人的身份向丙主张侵权赔偿责任，而不能要求甲承担违约责任。 钟福来