特别说明（并非多余的话）：听了两天大约10余小时的课，我断续用了半个月的时间才把听课的笔记整理出来。在执业的相当一段时间内，常听同是法律人的法官、检察官和法学教学、研究的人员说，律师的理论素养要高于公检法办案人员，律师运用法律，解决实际问题的实践能力又是法学教学和研究人员不可及的。可是近两三年来，我接触到的公检法的执法人员，特别是一些年青的干警、法官，给我耳目一新的感觉，明显地察觉到他们的理论素养，远远地超过了律师，而法学教学、研究人员的理论联系实际，解决现实问题的能力也达到了令律师们汗颜的程度。法律人中律师已成为落伍，至少是进步不显著的群体，似已成不争的事实。我不能不担心长此以往，律师在法律人群体中，由此致在社会中将失去话语权。听了王教授、曹法官的课，我更感觉到我的这种体察或许偏激，但绝非空穴来风，危言耸听。让我感到可怕的并不是我们的差距，而是许多律师忙忙碌碌，为增收而舍命，不愿正视，甚至根本就未意识到这一点，没有应有的危机感。     法律人中的公检法办案人员的法学理论水平已达到什么水平，法学教学、研究人员理论联系实际的能力已有了哪些进步，这些是我听了王教授和曹法官的课后想告诉大家的，近半个月的笔记整理成果也是我愿意与同仁们分享的。当然因种种限制事先未能经两位老师的知晓，或有不妥之处，但传播知识永远是正当的，何况看了我的笔记，只会增加而绝不会减少律师们在今后听两位老师讲课的兴趣。我斗胆在此公开我的听课笔记，相信两位老师不会责怪。
    实际我想说的是——律师不能光埋头办案。
合同效力的认定问题
——合同法司法解释（二）学习笔记，
(根据人大法学院王轶教授、最高人民法院曹树斌法官
授课记录加自身体会、理解整理)
    合同法第三章集中规定了合同的效力问题，大致规定了四种合同效力类型，一是有效合同；二是绝对无效的合同；三是效力待定合同；四是可撤销合同。合同法司法解释（二）又增加了一种尚未完全生效的合同。另外还存在一种在最高院的其他司法解释中及审判实践中实际上确认的类型，即相对特定当事人无效的合同。这样就存在着六种合同效力类型。
    一、关于绝对无效合同的认定。
    它是一种从开始即无效，任何时候、任何地点、对任何人都无效的一种合同效力类型。随着市场经济制度的发展，对市场经济规则认知的加深，以及对促进交易原则意义的理解，在立法（包括司法解释）和审判实践中，那些在过去常被认定为无效的合同，现在大多被认为是有效的了，法官对无效合同的确认越来越慎重，此类合同越来越少。
    不论是法官还是律师当在处理合同纠纷案时，他们思考和要解决的首要问题就是合同的效力问题，即发生争议的合同是有效的还是无效的，不同的答案直接影响对纠纷的处理结果。合同法第五十二条、和第四十条、五十三条、三百二十九条确立了认定合同行为绝对无效的法律规则。其中具有核心地位的是五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：
   （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
   （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
   （三）以合法形式掩盖非法目的；
   （四）损害社会公共利益；
   （五）违反法律、行政法规的强制性规定。“
        该条规定了五种绝对无效的合同行为，如进一步梳理，这五种行为可归纳成两种类型。
    一是与五十二条第三项、第五项内容有关的，违反法律、行政法规强制性规定的绝对无效的合同。第三项规定“以合法形式掩盖非法目的”中的“法”实际上就是第五项规定中所指的那个“法”，因此可归为一类。
    二是与五十二条第一、二、四项内容有关的，损害公共利益的绝对无效的合同。
    下面分别对这两种类型绝对无效合同行为的认定作分析。
    （一）违反法律、行政法规强制性规定的绝对无效合同的认定。
    就层级而言，这里的法律指的是全国人大及其常务委员会公布的法律；这里的行政法规指的是由总理签署，以国务院名义发布的行政法规（不包括国务院的部门规章、地方法规等）。因此只有当违反了法律和行政法规时才有可能导致合同绝对无效。如果仅违反了行政规章，地方法规不可能致合同绝对无效。
    法律作为人们的行为规范，在理论上可以作不同的分类，大的分类有：任意性规范、倡导性规范、强制性规范、混合性规范等。
    据此可以看出只有违反了属于强制性规范的法律或者行政法规才有可能导致合同绝对无效。
    什么是强制性规范？通俗地说强制性规范就是那些具有不能以当事人的约定而排除其适用性质的法律规范。要求当事人必须采用特定行为模式的就是强制性规范。
    我们说只有违反了属于强制性规范的法律、行政法规才有可能导致而不是必定导致合同绝对无效，是因为强制性规范可以从立法目的角度分析，存在两种不同立法目的的强制性规范，一管理性强制性规范，二是效力性强制性规范。从立法的目的上分析，如果某项强制性规范所要达到的目的只是为规范管理，或者只是为对违法者施以行政处罚确立依据，并不存在以违法为由要求合同行为归于无效的目的，则这种强制性规范就是管理性强制性规范。而某项强制性规范追求的目的就是要确认某种违法的行为必然导致合同无效的结果，则此就是效力性强制性规范。只有当违反了强制性规范中的效力性强制性规范才会导致合同无效，如违反的是管理性强制性规范可能会对合同的效力产生一定的影响，但绝对不会导致合同无效。这一认识的被确认是合同法解释（二）的一大贡献。虽然有了这样的认识和规定，但在现实面对一项强制性规范时，我们要区分它是管理性的还是效力性的是十分困难的。
    可以用以下两种方法加以区分——
    第一种方法是形式上的区分方法。有如下几种情况：
    1、从形式上看，该强制性规范是禁止任何人，在任何时间、地点，以任何方式实施某种行为的。这样的强制性规范肯定是效力性强制性规范。它的特点是要告诉人们绝对不能发生此事。如买卖毒品的行为、拐卖妇女、儿童的行为等。
    2、从形式上看，该强制性规范是禁止特定的人，或者在特定的时间，或者在特定的地点，或者是以特定的方式实施某种交易（行为），通常是管理性强制性规范。
    （1）禁止特定的人实施某种交易的强制性规范
    不准企业间相互借贷，是禁止特定的人实施借贷交易，保护银行对金融业务的专营。过去这种行为基本上都被认定为无效。那么这种强制性规范是效力性的还是管理性的呢？现大多数学者甚至相当数量的法官都认为其实质上属管理性的，不能据此确认企业间的借贷行为无效。最近的审判实践中不将此行为认定为无效的判决已经出现。实际上赊购行为就是一种企业间的借贷，赊购行为不视为无效，直接借贷有何理由就认定为无效呢？
    [案例一]A公司（建设方）与B公司（实施工方）订立了《建筑工程建设施工合同》，B公司认真履约，按期完工，质量验收合格。而A公司拖欠巨额工程款不付，B公司无奈向法院提起诉讼，要求A公司支付工程款本金和延迟付款的违约金。A公司应诉答辩，以B公司在合同履行期间并未取得相对应的质资等级，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的强制性规定为由，要求法院对本案所涉合同按无效认定处理。该条具体规定为“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。” 此是一条强制性规范不应存疑，它是限制特定的人（无相应质资等级的人）从事某种行为（相应建筑活动）的强制性规范。现在的问题是它是管理性的，还是效力性的呢？我们不妨分析一下该法第六十五条的规定： 第六十五条 “ 发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。     超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书;有违法所得的，予以没收。”
    我们可以看出，违反了第十三条的规定，如果工程尚未竣工，对当事双方责令整改，如果已经竣工只能是罚款、没收违法所得，对承揽方还可以责令停业整顿，降低资质等级，吊销资质证书，并没有拆除已建工程恢复原状的规定。据此可见第十三条的规定实际上是为行政管理部门的行政管理、行政处罚行为提供依据，是属于管理性的强制性规范。过去在审判实践中并不这样认为，凡是超越资质等级订立的合同，只要在履行中发生纠纷，不论工程是否竣工，也不论工程质量是否合格，一律按无效合同处理。最高人民法院在制定《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时，曾考虑对无资质、超越资质等级定立的合同不作无效认定，但在征求行政管理部门意见时，他们的反映强烈认为如此会搞乱建筑市场。基此04年出台的解释作了折中的处理，即在第一条中对这种行为仍认定为无效（第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

     （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
     （二）?没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
     （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。）
    但又在第二条中作出按有效处理的规定（第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”）。
    （2）禁止在特定的时间、特定的地点、以特定的方式从事某种行为的强制性规范。
    公司法中关于发起人转让股份的期限规定，其他有关法中关于除特定时间在特定地点外禁止燃放鞭炮的规定，以及禁止占道经营的规定，还有《商业银行法》中关于银行对外放贷额每笔不得超过其净资产的10%的规定。就是属限制在特定的时间、特定的地点、以特定的方式实施某种交易的强制性规范。类似这样的法律规范大量存在，其中不能排除存在效力性的，但大多数应是管理性的。
    [案例二]最高院曾经公布一案例。某银行与一借款人订立的借贷合同履行中发生纠纷涉讼。诉讼中一方当事人以合同违反了《商业银行法》最高放贷额的规定为由，请求法院按无效合同处理的原则解决双方的纠纷。讨论中有效和无效的两种意见争执不下，最后向人民银行咨询，得到的答复是此是管理性强制规范，违反了此规定，银行内部应对违规银行实施处罚，不应影响对外已订合同的效力和履行。
    占道经营违法，但消费者购买了此违法经营者的商品，一旦发生纠纷，我们能以经营者占道经营而认定双方的交易行为无效吗？
    归纳：从法律规定的形式上区分，凡是禁止任何人、在任何时间、地点，以任何方式实施某种行为的强制性规范肯定是效力性的，违反了这类规范必定致合同绝对无效；凡是属市场准入性质的，禁止特定的人、在特定的时间、特定的地点，以特定的方式实施某种行为的强制性规范，大多是管理性的，违反了这样的规定并不会致合同绝对无效。
    第二种区分方法是实质的区分方法。
    这就是从分析立法目的入手，确定某一强制性规范是效力性的还是管理性的。
    如果是以直接维护公共利益为目的的强制性规范，一定是效力性的。如果是为维护特定管理秩序为目的的，大多是管理性的。有人对此提出异议——维护管理秩序难道不是维护公共利益吗？回答是：不一定！
    如孩子出生要落户，过去规定只能随母落户。何以如此？是要维护户籍管理的秩序，试问，此是维护公共利益吗？否！现在随父随母都可以了。
    维护了管理秩序就一定维护了公共利益吗？不一定。没有资质就不能盖出合格的房子？有了资质就一定能盖出合格的房子？不一定！
    可见维护某种管理秩序并不一定维护了公共利益，象这样的强制性规范大多是管理性的，违反了并不致合同无效。
    合同法司法解释（二）第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”正式确认了只有违反了效力性强制性规范才导致合同绝对无效，是理论促进立法进步的体现，对于鼓励交易具有重大的意义。
    在对违反法律、行政法规的强制性规定的绝对无效合同的认定中要注意的问题：
    1、要把合同订立行为与合同履行后，取得权利一方实施的行为区别开来。
    [案例三]江苏高院的案例：A公司合法取得了一采矿权，但经营期间该矿产价格不景气。经与B公司谈判，与其订立了采矿权转让合同，取得了转让费，依法办理了转让批准手续。合同履行完毕后，该矿产价格猛涨。A公司后悔，欲收回采矿权，请律师拟定方案。律师发现采矿权涉及的矿区内有一高速公路，又发现B公司取得采矿权后，进入邻近高速公路的区域采矿，违反了与高速公路建设有关法律的强制性规范。于是A公司采纳律师意见，以转让合同有违法律强制性规范为由提起诉讼，要求确认合同无效，双方返还，恢复到合同订立时的状态。一审判决无效，二审认为一审判决有问题，但搞不清问题出在哪儿？后来发现问题出在一审法院未看清，转让行为和违法开采行为是两码事。在本案中违反强制性法律规范的行为是在转让合同履行完毕后发生的，违法采矿行为与采矿权转让行为根本就无关系。B公司的行为违法，应由有关机关处罚，根本不应致其与A公司所订的采矿权转让合同无效。
    2、要把订立合同的行为与履行合同的行为区别开来。
    [案例四]甲公司与乙公司订立了1000吨原油买卖合同，在履行合同时，甲公司向乙公司交付的是走私原油。甲乙两公司均受查处，走私原油被没收，最后查明乙公司是不知情的。乙公司起诉甲公司要求退款，支付违约金。甲公司以合同无效抗辩。
    这一抗辩理由显然不能成立。订立合同的行为并不违法，更谈不上违反效力性强制性规范。违法的是在履行合同的交货义务时，甲公司交付的是强制性规范不准交易的原油，因此不构成合同无效。
    3、要把倡导性规范和强制性规范区别开来。
    强制性规范大多使用“应当”、“不得”的字样。我们会发现许多法律条文都会使用“应当”和“不得”的表述，那么它们都是强制性规范吗？如合同法第十条第二款对合同的形式规定为“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。那么如果未采用书面形式，订立的合同就无效吗？显然不是。有时候法律规定的“应当”是“必须”的意思，这一般是强制性规范；有时候法律规定的“应当”则是“最好”的意思，这样的规定就是倡导性规范。有的法律规定的“不得”并不是强制性的禁止，而是倡导性地要求“最好不要如此做”，我们不能依据这样的规定对那些非要如此做的行为认定无效。
    好关于违反法律、行政法规的强制性规定的绝对无效合同的认定就讲这些。
    （二）损害公共利益的绝对无效合同的认定。
    除因违反法律、行政法规的具有效力性的强制性规定而致合同绝对无效的情形外，其他致合同绝对无效的情形均可认为是损害了公共利益。从这一角度言，我们审查一份合同是否绝绝对对无效实际很简单，先看其是否违反了法律、行政法规的具有效力性的强制性规定，二看是否损害了公共利益，从这两方面把关就可以了。
    什么是公共利益？这是整个民法领域都涉及的问题。物权法起草时，征求到一万多份书面意见，其中有相当数量的意见强烈要求在物权法中将什么是“公共利益”界定清楚。人大法工委也有意在物权法中解决这一问题。但在实际起草中发现根本就无法解决，既难以直接定义，又无法正向列举，也无法反向列举。后来发现公共利益是一个外延、内涵都不明确的框架概念，且公共利益是会与时生变的，今天是明天就可能不是，不可能通过一个定义解决问题。最后大家放弃了在物权法中说清这一问题的打算，一致的认识是，在制定某部具体的法时，对该法涉及的公共利益由该法做出特别的提示；二是在审判实践中靠法官的“自由裁量”。
    [案例四]2007年3月重庆发生的轰动全国，甚至在境外都造成影响的最牛“钉子户”案。最后还是以政府满足了“钉子户”要求结束。那么现在普遍存在的城市拆迁工作是不是公共利益？我的标准是至少从形式要看政府有没有发布征收公告？发了那就是为了公共利益而征收，不同意可以强拆（至少从形式上应是如此）；如果未发，那就是协议拆迁，是合同行为，合同是普通的交易行为，其本质是各方当事人协商一致。如此被拆方有权不同意，不同意你就不能强拆。可现在的问题是对这种本来应是协商一致才能为的行为，在协商不一致的情况下也要强行为，这样不出事才怪。问题出在《城市房屋拆迁安置条例》，该条例未区分征收拆迁和协议拆迁。只要建设单位获得了拆迁许可，就可以与被拆迁人谈安置协议，安置协议达不成，可申请行政仲裁，其中就可做出强制拆迁的裁决，不执行，可以申请法院强制执行。这是一个有违宪法的规定，是恶法，恶法生“刁民”。
    尽管公共利益是不好界定的概念，但在合同法上还是能看出对此至少有类型上的区分。
    合同法第五十二条首先区分了两种大的类型，即国家利益和社会利益。
    这里的国家利益应该是国家在整体上的安全利益。我们不能简单地将国家利益与国企和国有参股企业的利益等同起来。这些企业实际上是普通的市场主体，不应受到特殊保护。
    关于社会利益。合同法第五十二条第二款规定合同无效的情形包括“恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益”。
    (1)关于集体利益——不存在的利益类型。
    在这里需要思考的是，现行法律中的“集体利益”究竟是什么利益？是谁的利益？——要么是集体所有制下的某一实体的利益，如村民委员会的利益？显然不是，因为村民委员会是普通的实体，与其他实体一样，是各自独立存在的个体，不能因其实行的是集体所有制而认为它就是法律上称的“集体”。——要么是实际上是并存在的利益类型。我认为实际上并没有集体利益类型。这是计划经济时期的遗存。所以我们说的社会利益不应包括集体利益，因为它原本就不存在。
    （2）不特定第三人的利益——社会公共利益的重要类型。
    再来看第三人的利益（社会利益的一种类型）。合同法第五十二条第二款规定的“第三人的利益”指得是特定第三人还是不特定第三人的利益呢？或者损害了特定第三人的利益，与损害了不特定第三人的利益都绝对会导致合同无效吗？最高院的态度是损害特定第三人的利益并不一概导致合同绝对无效（许多司法解释中都有这种认识的体现，见后面的“相对特定第三人无效的合同”），只有损害了不特定第三人的利益才会导致合同绝对无效，因为这种不特定的利益才是公共利益，才是社会公共利益中重要的一种类型。因此合同法第五十二条第二款规定的“第三人的利益”指的是不特定第三人的利益。
    （3）与法律基本价值密切联系的私人利益——实际体现的是社会公共利益。
    合同法第五十三条第一款第一项规定，人身损害的免责条款绝对无效，这是因为这种可以免责（如有的雇用合同上规定雇用期内员工发生人身伤害，雇主不承担责任）的规定与法律的基本价值相悖。这看起来是私利益，但实际上维护的是法律的基本价值，应属社会公共利益。健康权、生命权是一种公共利益。
   （4）受最低限度道德要求保护的私人利益（用违背最低限度道德要求方式损害他人私人利益）——为维护最低限度道德要求而将其上升为社会公共利益。
    合同法第五十三条第一款第二项规定，免除因故意或者重大过失造成对方财产损失责任的条款无效。因为这种免责的约定违背最低限度道德要求。如甲偷乙的财物，达到犯罪程度，乙发现后私了，要回财物后不追究甲的责任。这样的约定有效吗？依据该规定无效，相关机关得知后还应追究甲的刑事责任，不因乙的态度而不追究。这实际上维护的是社会公共利益，即基本的道德要求。
   （5）弱势群体利益——基于公平正义而上升的社会公共利益。
    消费者权益法正在修订。加大对消费者的保护是修订方向之一，其中就有人提议创设消费者冷静权制度，即允许消费者在购物、接受服务后的一定期限，行使任意解除合同权利。为何如此，因为消费者在购物、接受服务时面对的是专业的、训练有素的、准备充分的商家的宣传，相比而言处在被动地、无时间思考、深受诱惑的不利、弱势的地位，为了抵销与商家相比所处的不利地位，法律应赋予消费者特定的权利保障自己的权益。因弱势群体难以甚至无法通过自身的力量维护自身利益，有必要把这种弱势群体的利益上升为社会公共利益，加以特别的保护。
    好，对这一大问题做小结：导致合同绝对无效的情形实际上只有两个：
    一是有违法律、行政法规效力性的强制性规定。它的特点是这种法律、法规直接规定了必须如何做，或者禁止如何做，违反了即导致合同无效，可以对号入座。它的难点是判定区分一个强制性规范是效力性的还是管理性的有一定难度。只有当违反了效力性强制规范时才导致合同绝对无效。从这一角度审查合同的效力，关键在于对一个强制性规范的性质做出正确的评判；
    二是损害了公共利益。公共利益包括国家利益（国家整体的安全利益）和社会利益。社会利益包括——不特定第三人的利益（社会公共利益的重要类型）；与法律基本价值密切联系的私人利益——生命权、健康权（实际体现的是社会公共利益）；受最低限度道德要求保护的私人利益（为维护最低限度道德要求而将其上升为社会公共利益）；弱势群体的利益（基于公平正义而上升的社会公共利益）。它的特点是除直接违反法律、行政法规的效力性强制规范的绝对无效合同外，其他绝对无效的合同都可以归为此类。它的难点是法律并未明确告知什么是公共利益，难以对号入座，需要在审查合同时由审查人具体的做出分析，其结果很可能因人而异，最终的决定权在法官。但是只要是损害了国家利益、不特定第三人的利益、与法律基本价值密切联系的私人利益，如生命权、健康权、受最低限度道德要求保护的私人利益、弱势群体的利益，就是损害了公共利益，就必定导致合同绝对无效。
     (未完待续)