一、《条例》出台的背景

　　经国务院第32次常务会议通过，《金融资产管理公司条例》（以下简称《条例》）已于2000年11月1日公布并自公布之日起实施。这是我国规范金融资产管理公司的基本性立法文件，具有重要的意义。

　　《条例》规范的对象是金融资产管理公司，而金融资产管理公司的成立则是国有商业银行巨额不良债务的产物，同时也是我国金融体制和银行运作机制改革的需要。由于旧的计划经济体制和和金融体制的原因，使得我国有相当一部分国有企业不能按期归还银行贷款的本金和利息，导致四大国有商业银行和国家开发银行等金融机构形成了大量的不良贷款。这种大规模的呆坏帐已不是银行本身所能核销解决的，特别是面临我国经济的市场化和加入WTO的背景，国有商业银行存在着巨大的信用风险和支付危机。鉴于以上客观情况，一方面为了化解金融风险、最大限度地收回、变现不良贷款，另一方面为了推进国有企业改革，国务院决定并分别于1999年4月和1999年10月成立了四家直属国务院的国有独资金融机构-中国信达资产管理公司、中国华融资产管理公司、中国长城资产管理公司和中国东方资产管理公司。

　　四家资产管理公司成立后，根据中央有关政策和国务院有关文件[1]，依法迅速进行了债权收购、债转股、资产处置等工作。但随着资产管理公司业务的深入进行，在实践操作中，资产管理公司越来越感觉到由于没有特殊的法律、法规支持与规范，资产管理公司的运作面临很多困难。要使资产管理公司能够高效处置不良资产，并减少处置成本，制订与之相适应的特殊的法律、法规是当务之急。正是在这种背景下，《金融资产管理公司条例》得以颁布。

　　二、国外处理银行不良资产的通常做法

　　实际上，银行出现不良资产并不是我国独有的现象，世界上许多国家都在不同规模上出现了不良资产。八十年代以来，处理银行业不良资产已是一个世界性的问题，各国处理危机性金融机构的传统做法主要有[2]：由中央银行或政府注资救助，包括由监管当局、存款保险公司等机构进行接管；由其他机构全盘收购或吸收合并；放宽政策限制，对危机机构进行政策挽救；对危机机构进行破产清算等。但是，对于因出现大面积不良贷款而引发的一国系统性金融危机，就必须采取特殊办法尽快解决，因为拖延越久，代价越大。组建金融资产管理公司，可以利用专业优势和特殊法律地位，重组、经营和处置不良资产，既有利于实现贷款回收价值的最大化，又可将商业银行从巨额不良资产的负担中解救出来，使其能够继续从事正常的信贷业务。 各国资产管理公司在设立之初，一般都有相应的法律支持，如：美国的重组信托公司（Resolution Trust Corporation，简称RTC）是根据1989年《金融机构改革、恢复和强化法》（Financial Institution Reform， Recovery and Enforcement act ）[3]成立的；马来西亚的资产管理公司Danaharta 是依据国会1998年初颁布的《Danaharta法》成立的。这些法律至少会赋予资产管理公司一些一般企业所不具有的特殊权利：（一）有权与原债权银行签订转让协议，此种协议可使贷款债权及其附属的担保权利转移生效，且无需债务人与担保人认可；（二）根据需要，资产管理公司可向欠债企业派驻专员，接管管理层，接管专员有权拟定企业重组方案或清盘方案；（三）有权检查债务人的帐目和制止其恶意逃债行为。

　　三、《条例》内容简介

　　与国外先制定有关的法律、法规再依据这些法律、法规设立资产管理公司的顺序相反，我国是先成立了资产管理公司，经过一年多的探索运作之后，再制定相关的法律。《条例》的出台，使金融资产管理公司在法律上有了自己的合法身份与地位，被业内人士称为“迟来的准生证”。

　　《条例》共有七章三十四条，分别为：第一章“总则”，第二章“公司的设立和业务范围”，第三章“收购不良贷款的范围、额度及资金来源”，第四章“债权转股权”，第五章“公司的经营和管理”，第六章“公司的终止和清算”，第七章“附则”。

　　“总则”部分规定了立法目的、金融资产管理公司的性质和经营目标。其第二条明确了金融资产管理公司的性质是“经国务院决定设立的收购国有银行不良贷款，管理和处置因收购国有银行不良贷款形成的资产的国有独资非银行金融机构”，这一规定表明金融资产管理公司名为公司，但实际上不是单纯意义上的《公司法》中的公司，而是负有特殊历史使命、具有浓厚政策性的金融机构，从根本上奠定了资产管理公司“师出有名”的地位，清除了许多人对资产管理公司性质地位的疑问。其第三条规定金融资产管理公司的经营目标是“最大限度保全资产、减少损失”，这说明资产管理公司并不以商业营利为目的，而是以尽可能小的损失处置银行不良资产。同时规定金融资产管理公司“独立承担民事责任”，赋予了资产管理公司独立的权利和地位，使其不附属于政府和银行，而是独立进行业务的运作，独立承担责任，给予了资产管理公司极大的自由运作的空间，责权利集于一体，便于资产管理公司的高效运作。

　　《条例》第二章“公司的设立和业务范围”，规定了金融资产管理公司的注册资本、总裁的任命及职权、监事会和业务范围。特别是在第十条明确规定“金融资产管理公司在其收购的国有银行不良贷款范围内，管理和处置因收购国有银行不良贷款形成的资产时，可以从事下列业务活动：（一）追偿债务；（二）对所收购的不良贷款形成的资产进行租赁或者以其他形式转让、重组；（三）债权转股权，并对企业阶段性持股；（四）资产管理范围内公司的上市推荐及债券、股票承销；（五）发行金融债券，向金融机构借款；（六）财务及法律咨询，资产及项目评估；（七）中国人民银行、中国证券监督管理委员会批准的其他业务活动。金融资产管理公司可以向中国人民银行申请再贷款”。这一条的规定可以说是金融资产管理公司进行所有业务活动的基石，从收购资产的资金来源到对资产的处置手段，资产管理公司获得了它所需要的相当宽泛的途径（权利法定化才是真正有效的权利，政策性的权利赋予则不是），并且可以视情况随时向有关行政监管主管机关申请新的业务活动手段。

　　《条例》第三章“收购不良贷款的范围、额度及资金来源”，其第十一条规定金融资产管理公司只能在国务院确定的范围和额度内收购国有银行不良贷款（如果超出确定的范围或者额度收购，须经国务院专项审批），这表明了国家设立金融资产管理公司显而易见的政策性目的-提高国有银行信用、化解金融危机。本章第十三条还规定“金融资产管理公司收购不良贷款后，即取得原债权人对债务人的各项权利。原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务”，这一规定保障了资产管理公司收购的债权的效力，大大简化了债权收购的手续，有利于提高收购这一带有政策性行为的效率，同时可以防止债务人为“逃废金融债权”而不承认资产管理公司的债权人地位，很好保护了资产管理公司的国有金融债权。

　　《条例》第四章“债权转股权”，赋予了金融资产管理公司“将收购国有银行不良贷款取得的债权转为对借款企业的股权”的权利，并且其“持有的股权，不受本公司净资产额或者注册资本的比例限制”（第十六条第二款），这实际上是肯定了金融资产管理公司的特殊法律地位，将其与《公司法》上的一般公司区别开来（因为根据《公司法》第十二条规定，除国务院规定的投资公司和控股公司外，其他类型公司对外累计投资额不得超过本公司净资产的50%，可见国家是将金融资产管理公司与投资公司、控股公司相并列）。本章还具体规定了资产管理公司在债转股实施过程中的权利和职责，明确了对实施债转股的企业的要求（这有利于推动国有企业建立现代企业制度的改革），强调了资产管理公司在债转股企业的股东权利（可以派员参加企业董事会、监事会，依法行使股东权利，这有利于监督管理债转股企业，更多更快地实现资产处置的最大化），提供了金融资产管理公司股权退出的方式（如转让股权、债转股企业回购方式）等，这些具体的规定都将会很好地保障资产管理公司的业务操作合法有效。 《条例》第五章“公司的经营管理”，规定了财政部等行政机关对金融资产管理公司的考核和监督权以及对公司经营目标的确定权，同时关于税收和部分行政性收费免交的规定等，这些再一次体现了金融资产管理公司的政策性；对于金融资产管理公司内部运作的结构和机制，本章也作了明确的规定（如约束机制和激励机制的必须建立），体现了公司商业化的一面，有利于迅速最大化的收回资产；另外，本章对金融资产管理公司对外业务运作的原则和方式亦具体说明，有利于资产管理公司以高效率商业化手段管理和处置资产。 《条例》第六章“公司的终止和清算”，规定了资产管理公司终止的启动程序和不良贷款最终损失的处理，从制度上给了资产管理公司一个业务运作的最终处理方式，表明了中央财政对资产负责到底的决心。本章并没有规定资产管理公司的存在期限，说明国家认识到金融风险和不良资产存在的长期性，即只要有企业、只要有银行的存在，就需要资产管理公司的存在。

　　四、《条例》的不足

　　《条例》的颁布，使我国有了第一部专门调整资产管理公司行为的立法，毫无疑问，这一具有里程碑意义的行政法规必将对不良资产的处置和资产管理公司的规范运作起到积极的作用。但是，《条例》与资产管理公司业务运作需要的“理想条例”还有不小的距离。

　　首先，《条例》第三条规定“金融资产管理公司以最大限度保全资产、减少损失为主要经营目标”，这一原则规定与国际上通行的做法和我国资产管理公司运行的现实情况不符，混淆了处置资产与保全资产的相互关系，忽略了资产管理公司最主要的目标之一是采取积极的手段迅速处置不良资产，惟有通过迅速有效的各种处置手段才有可能保全资产和减少损失，否则，不良资产放在银行与放在资产管理公司就没有什么不同。我们认为资产管理公司掌握的是一大批不良资产，这些不良资产搁置越久，损失会越大，所以立法应当增加金融资产管理公司以“迅速高效处置资产”为经营目标之一。

　　其次，与人民银行、财政部和证监会1999年7月8日下发的《关于组建中国华融资产管理公司、中国长城资产管理公司和中国东方资产管理公司的意见》（国办发[1999]66号）中限定的三家金融资产管理公司的业务范围以及国务院确定的资产管理公司章程规定的业务范围相比，《条例》第十条关于资产管理公司业务范围的规定，删掉了“债务重组”、“直接投资”、“企业审计与破产清算”（另，今后资产管理公司还能否收购银行不良资产也未明确），这些手段、方式的缺乏肯定会影响到不良资产的处置速度和效率。从国外的经验看，债务重组是资产管理公司处置不良资产的非常重要的手段，而直接投资又是增强资产管理公司处置不良资产的能力的途径，所以立法上一般都赋予资产管理公司这些权利。《条例》在这方面显然有过于保守之嫌。

　　第三，《条例》第十三条规定“金融资产管理公司收购不良贷款后，即取得原债权人对债务人的各项权利。原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务”，如前文所述，这一规定保障了资产管理公司收购债权的效力，大大简化了债权收购的手续，有利于提高收购这一带有政策性行为的效率，同时防止了债务人为“逃废金融债权”而不承认资产管理公司的债权人地位，很好保护了资产管理公司的国有金融债权，但本条规定对确认资产管理公司债权问题的解决是不彻底的，它没有明确原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当向谁履行还债义务，这就容易引发纠纷，只有再到法院由法官裁量。

　　第四，《条例》第十八条规定金融资产管理公司只能对国家经济贸易委员会推荐的企业实施债转股，没有明确授权规定可进行商业性债转股，这必将不利于资产管理公司灵活多样的处置资产。

　　第五，《条例》第二十一条规定了资产管理公司股权退出的方式为“转让股权”和“债转股企业回购”，但其存在的问题有二：一是没有规定资产管理公司通过“上市”转让退出的方式，二是没有明确企业回购股权的资金来源。如果能够增设“由国家经贸委推荐、金融资产管理公司独立评审、国务院批准实施债权转股权后成立（或变更登记）的新公司上缴的所得税，全部返还给企业，用于回购金融资产管理公司所持股权，直至金融资产管理公司股权全部退出”这样的条款，必将增加债权转股权企业的回购资金来源，切实实现《条例》和“债转股协议”中规定的回购这一股权退出方式，从而有利于金融资产公司尽早“变现”退出。

　　第六，《条例》本应是专门规定资产管理公司行为的规范，但第二十三条规定“国家经济贸易委员会负责组织、指导、协调企业债权转股权工作”，强调了国家经济贸易委员会的职能，这不利于资产管理公司独立公正运作（因为国家经济贸易委员会是国有大中型企业的主管机关）。况且国家经济贸易委员会在处置不良资产中的相关职责在《条例》的其它条款中已有具体规定（如第十八条的“推荐实施债转股的企业”），因此，第二十三条的规定有些“画蛇添足”，反而增加了资产管理公司正常业务运作的难度。

　　五、关于特别立法的建议

　　资产管理公司的成功运作必须以相应的法律为基础，这是几乎所有国家在处理银行不良资产过程中得出的一个重要的基本经验[4].波兰为此颁布了《企业与银行债务重组法》；美国制定了《金融机构改革、恢复和强化法》；日本也于去年颁布了《金融再生法》；马来西亚是依据国会1998年初颁布的《Danaharta法》而成立的资产管理公司。从国际上看，马来西亚的立法（马来西亚法律第587号法案）很有成效，同时和中国的国情有相似之处，其立法体系是：第一部分，前言；第二部分，公司；第三部分，财政部持有公司的股本金；第四部分，政府担保；第五部分；公司取得和处置资产；第六部分，资产和负债的管理；第七部分， 公司作为抵押权人的其他权利；第八部分，其他法案的适用；第九部分，本法案的适用；第十部分，一般规定。

　　我国《金融资产管理公司条例》的出台，只能说是资产管理公司规范化运作的开始，是一个良好的开端，但与处置不良资产的要求相比还远远不够，因为《条例》只是行政法规的层次，其效力较低，其有些条款甚至是和《公司法》、《合同法》等法律冲突的（如第八条关于总裁的产生程序，第十三条关于收购债权后债务人义务的继续履行，第十六条关于资产管理公司对外持股比例的不受限制等），要解决这些问题只有依靠制定与《公司法》、《合同法》处于同一位阶、具有相同效力的《金融资产管理公司特别法》。同时资产管理公司运作中也急需有关对《破产法》、《担保法》等法律的详细司法解释（更好的解决方式是将这些问题也纳入《金融资产管理公司特别法》的范畴）。 设立金融资产管理公司，处理不良资产，在我国是一项新生事物。因此，尽管国务院《条例》授予了资产管理公司十分广泛的业务范围和手段，并且这些手段是过去传统的商业银行所不具备的，但与国外相比有些手段还是不具备；另外，资产管理公司的一些处置手段缺乏法律支持，有的甚至与现行法律相抵触，如果逐个修改现行法律，在时间上等不及，因此，国家有关机关应尽早制定、颁布《金融资产管理公司特别法》（我国仅先行颁布《金融资产管理公司条例》可能是基于以下两方面的原因：一是国内经验不足、轻易搞基本法律不成熟，因此先出台“临时应急”性质的较低层次的立法；二是中央政府出于保持社会稳定、不愿扩大不良资产的社会影响，所以以国务院法规的形式而不是全国人大立法的形式规范资产管理公司行为）。 依据国际立法经验和一段时间以来资产管理公司在业务实践操作中遇到的关于不良资产收购、债转股、资产保全、资产处置等工作的法律问题，《金融资产管理公司特别法》至少应包括以下重要内容：（1）明确资产管理公司的地位、作用、经营范围和手段；（2）明确不良资产从银行向资产管理公司转移的合法性和完整性；（3）明确资产管理公司在管理和处置不良资产方面的基本权力。

　　我们建议，特别立法的体系可以按照以下结构设计：

　　第一章 总则

　　1、 目的

　　2、 定义

　　3、 资产管理公司的特殊职责（法律地位）

　　4、 资产管理公司的经营手段

　　第二章 收购银行不良资产（债权接收）

　　第三章 处置银行不良资产（拍卖、债转股、债务追偿、债务托管、股权置换、上市、资产证券化）

　　第四章 对资产管理公司的监督

　　第五章 特别法庭

　　第六章 其它

　　第七章 罚则

　　第八章 附则

　　总之，我们认为 以特别立法形式明确资产管理公司的地位、职能和权限，是资产管理公司正常运作的前提和重要保证。我们呼吁尽早制定《金融资产管理公司特别法》，以尽快最大化地处置不良资产，收回金融债权，迅速有效地实现对政府、国企、银行三方都有利的结果。

　　「注释」

　　[1] 这些文件主要有：《中共中央、国务院关于转发的通知》（国经贸产业[1999]727号）等文件和会议纪要十余份。

　　[2] 《中国向不良资产宣战》王松奇 主编 中国经济出版社2000年1月第1版 第73页

　　[3] 《重建与再生》-化解银行不良资产的国际经验 周小川主编 中国金融出版社1999年6月版 第46页

　　[4] 《国际经济评论》 1999年第9期 摘自：金融在线-名家点津-从操作的角度看不良资产的处理

　　北京大学法学院·刘凯湘 张广荣