精神损害赔偿是指民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益到损害，要求侵权人通过财产赔偿等方式进行救济和保护的民事法律制度，是针对精神损害的后果所应承担的财产责任。刑事附带民事诉讼，是指刑事诉讼中，在解决被告人刑事责任的同时由被害人或其近亲属提起的因被告人的犯罪行为造成物质或经济损害的诉讼。刑事附带民事诉讼是一个特殊程序，具有几个特点：第一，刑事附带民事诉讼是一种混合诉讼；第二，刑事附带民事诉讼不是发生在所有的刑事诉讼之中；第三，诉讼方式民事化。《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”《中华人民共和国刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”以上两法均提到，被害人在遭受被告人犯罪行为非法侵害时，有权提起“物质”或“经济”赔偿的请求。但是2000年12月19日实施的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，以下简称《刑事附带民事范围》第一条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯遭受物质损害或财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损害的，可以提起附带民事诉讼。对被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”2002年7月11日最高人民法院1230次会议通过对云南省高级人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起的精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》以下简称《批复》,《批复》明确规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损害赔偿提起的的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害民事赔偿诉讼的，人民法院不予受理。”《刑事附带范围》、《批复》剥夺了公民请求司法救济的权利，这对因刑事犯罪行为而遭受精神损害赔偿的受害人来说是不公平的。
那么，在刑事附带民事诉讼中，是否可以提起精神损害赔偿的请求呢？笔者认为可以。刑事犯罪行为是属于严重的侵权行为，由它造成的受害人的精神损害客观存在，一些侵犯公民人格权的犯罪行为，犯罪主体不仅要承担刑事责任，也必须承担民事责任，因为犯罪行为不但危害公共秩序，也使被害人物质和精神利益遭受损失。刑事处罚是国家对犯罪行为的制裁，是公法（刑法）对侵害公共秩序的调整，针对的是犯罪人，不具有安抚被害人的内在功能，而精神损害赔偿是私法（民法）对个人权利的调整，是对被害人的补偿性和恢复原状性，两者法律关系不一，不能也不应互相代替。笔者认为应该赋予被害人通过刑事附带民事诉讼提起精神损害赔偿的权利。
一、关于刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿的依据
（一）法律依据。刑事附带民事诉讼是一个特殊的诉讼，刑事诉讼法第100条规定:“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定。”从这条规定可以看出，审判附带民事诉讼案件，从程序上讲，应以刑诉法为主，辅之以民事诉讼法；但在实体处理上，则应以民事法律为主，辅之以刑事法律。因此，附带民事诉讼中的赔偿的法律依据应从以下方面进行研究：第一，我国刑法及刑事诉讼法并没有对附带民事诉讼中的精神损害的原则、范围做出禁止性规定。第二，我国民法通则确定了精神损害赔偿制度。确立精神损害赔偿制度是人类文明社会进步的必然趋势，近代精神损害赔偿制度的形成是沿着两条并行的线路发展的，一条是精神性人格权的民法保护，另一条是对物质性人格权的民法保护。我国《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到损害的…，并可以要求赔偿损失”，《民法通则》第117条第3款规定：“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失”，《民法通则》100条规定：“…人身遭受侵害而使自己遭到损失的，由侵害人承担赔偿责任…”，这些“赔偿损失”在同一法律中存在，应认为是同一概念，从实际上确立了精神赔偿制度，并且在理论界及实践部门形成了共识。第三，从逻辑上分析，法律既然规定了侵犯名誉、荣誉等精神性人格权的一般民事侵权行为可获得精神赔偿，那么较之更为严重、达到足以追究行为人刑事责任的侵犯名誉，荣誉的犯罪行为，所遭受的精神损害更应得到赔偿。据此，我国刑法所规定的侮辱罪、诽谤罪、强奸罪、奸淫幼女罪、传播性病罪等等，由于给被害人在名誉、荣誉等发面造成了损害，故法院应根据实际情况，对被害人在附带民事诉讼中提出的精神损害赔偿请求做出相应的判决。
（二）理论依据。第一，在我国，对于精神损害赔偿采用的是立法非限定主义，非限定是指立法没有对何种侵权行为不应获得精神赔偿做出范围限制。而精神赔偿的范围，总有一定的限度，其限度主要由法官以法律规定的精神和社会发展实际酌情决定，同时受害人亦会因一般社会观念决定是否向人民法院起诉请求精神损害赔偿。从立法宗旨看，法律是为保护一切公民、法人的合法权益而创设的，就附带民事诉讼中的民事主体之合法精神利益的保护应在法律保护的范围之内。其次从附带民事诉讼的性质来看，其实质是民事诉讼，如果精神赔偿不作为附带民事诉讼的受案范围，实践中势必会造成当事人放弃在刑事案件中的赔偿请求而是待刑事诉讼作出判决后单独提起民事赔偿诉讼请求。这样就与刑事附带民事诉讼的立法初衷相违背，从而增加诉讼成本，更会因为同一事实，在不同诉讼程序，产生不同的法律结果而影响法律的统一性和严肃性。从这个意义上讲，精神赔偿应作为刑事附带民事的受理范围之一。
（三）实践依据。精神赔偿作为刑事附带民事诉讼的受理范围之一，已经在实践中得到印证。法官碍于刑法、刑事诉讼法没有明文规定精神赔偿作为附带民事诉讼的受案范围，往往对原告提出的精神损害赔偿请求予以驳回。笔者认为实践中被害人提出的诸如抚恤费、安抚费、精神损失费等，都不是可见可计算的物质损失，其性质都应当认为是精神损害的抚慰金。据此，可以认为，审判实践中日益增长的支持原告人死亡补偿金的做法，实质上就是肯定了附带民事诉讼中的精神赔偿。
二、关于刑事附带民事诉讼中的精神赔偿原则
就附带民事诉讼的精神赔偿原则，主要有两种观点：一种观点认为，刑事案件所附带的民事诉讼，本质上仍然是民事诉讼，适用的法律是民事规范而不是刑事规范。依民法规范就应赋予刑事附带民事诉讼原告人主张精神赔偿的权利，即适用全额赔偿原则。另一种观点认为，根据刑法第36条规定，只能“根据情况”判赔，即法官根据本案的事实，包括被告人的经济承受能力、被害人过错、被告人的受罚程度等确定赔偿的数额，即酌情赔偿原则。
笔者认为应当支持后一种观点，理由是：
第一，刑法第36条规定根据情况判处赔偿经济损失。其实质是：作为刑事附带民事诉讼，应当考虑被告人在刑事中接受刑罚处罚的事实，视作对被害人或其亲属在精神上一定的安抚，只有在诸如被告人自首、立功等法定从轻、减轻情节，法院依法对被告人作出的刑罚尚不足以弥补被害人精神上形成的痛苦时，法院才根据情况给予适当补偿其精神损失，以示慰藉。如果完全不考虑被告人的受罚情况，作出全额的精神赔偿，对被告人也显然是不公平。
第二，刑事判决的权威源于其作出的判决具有可行性、可操作性，法院发生法律效力的判决由相应的职能部门予以落实。如果在刑事附带民事诉讼中，完全不考虑被告人的经济承受能力，只是依照纸上的法律全额赔偿精神损失，势必会造成被执行死刑或长期徒刑的罪犯，因缺乏足够的经济能力予以赔偿，而导致判决中的民事部分无法执行，即空判，从而从整体上影响了判决的权威性、严肃性。因此法官在判决案件时应当根据案情尽量使判决主要是民事部分的判决具有可操作性。
第三，被害人的过错，也应成为其或近亲属丧失全部或部分精神损害赔偿请求的原因之一。被害人的过错一般不影响被告人罪与非罪的界定，但是，被害人的过错应在附带民事诉讼的赔偿请求上得到相应的体现。这也是附带民事诉讼作为一种实质意义上的民事诉讼，应该体现的民事责任分担的一种原则，是公平责任的具体体现。
第四，被判处死刑或长期徒刑的被告人，法官可以认为被告人将被剥夺终身自由，甚至生命的事实，酌情不判或少判精神损害赔偿。
笔者认为法律应该保护社会中处于弱势地位的社会主体，刑事被害人难以自身条件迎合现代生存背景，他们是弱势群体，是现代刑事法律、法规、政策不适者，因此，给遭受不幸的刑事被害人以救济安抚其精神痛苦是十分必要的。从我国现行的刑事附带民事诉讼体制来看，将刑事被害人精神损害置于附带民事诉讼，可以最大限度的保护被害人合法权益，当然精神损害赔偿置于附带民事诉讼中，既符合体制设置本身的意图，也因为刑事侵权的特殊性而有别于单独民事诉讼程序，能最大限度的减少诉讼成本。为了最大限度保护被害人的合法权益，应当允许被害人在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿。
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[6]参见高铭暄、马克昌：刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版。
张妍
