“熟人社会”地缘与血缘的限制使得“民事关系”的发生往往未能超出亲友地邻的范围,基本内容亦不超出自然经济的藩篱,即使产生了纠纷,也常常通过由血缘、地缘因素构成的熟人社会要素冲淡了对立情绪。正是在这种特定意识支配下,无论是生活于大传统还是小传统中的人们往往都具备消极的诉讼意识。就大传统而言,它不希望纠纷双方因为诉讼而扩大对立与冲突,进而带来连环的不稳定因素,从而构成对秩序的潜在威胁;从小传统来讲,步入公堂进行诉讼无疑是一件极其危险的事,因为传统中国司法制度一经启动便必然会有一方当事人遭受不利后果,这一特点将可能会带来双方当事人间在审判以后无休无止地对立和冲突,世代为仇亦就不足为奇了。这对于生活在低头不见抬头见的社区中的人们无疑极其不利。我国正处在社会转型期,市场经济大潮正引起中国社会结构的深刻变迁,但还是一个熟人社会与陌生人社会共存的社会。费先生认为,中国传统社会是一个熟人社会,其特点是人与人之间有着一种私人关系,人与人通过这种关系联系起来,构成一张张关系网。事实上,只要人口繁衍、交往不止、社会延续,血缘关系、地缘关系和熟悉关系就必然存在,这些关系就永远不可祛除。肯定了血缘关系、地缘关系和熟悉关系,也就肯定了熟人社会存在的合理性。“然而,又不能在无限制的范围中肯定熟人社会。熟人社会中的血缘关系、地缘关系和熟人关系,起源于未分化的农业社会,持续于不可分化的日常生活世界,但是在专业化领域或组织化领域应当受到限制。由于展开的关系和指向的目的不同,所以日常生活领域中的行为原则或制度规则,同专业化领域和组织化领域的也应当有所区别。具体说,不应当把在血缘关系、地缘关系和熟人关系中合理发挥作用的亲情原则扩展到专业化领域和组织化领域。(22)” 熟人社会病的弊端是“存在人类社会的某些时期,人们信仰、道德观、价值观以及所有言行过分打上“关系”远近、“熟识”程度等亲情的烙印,蔑视并超越公正、公平的社会伦理道德、专业制度、组织原则甚至法律等,形成了不正常的社会状态,以至于不利于人类生长发育、社会良性进步等。(23)” 但是我们也应认识到熟人社会的积极意义:“熟人社会作为社会生活存在方式和人们交往方式的统一……以血缘关系、地缘关系和熟悉关系为纽带而存在的群体,在社会生活中也有其整合社会、维系人际间感情、保持社会稳定与协调的积极意义。相反,一个否定血缘关系、地缘关系和熟悉关系的社会,亦即六亲不认的社会,才是真正可怕的消极社会。(24)” 认识到熟人社会存在合理性,熟人社会的积极意义及其弊端,我们在针对具体个案时,根据案件的具体特点,合理地智慧运用熟人社会积极的一面进行裁判,可能会达到意想不到的社会效果。比如在离婚、三养案件中以血缘关系进行说理可能更符合情理,更容易使当事人信服。在相邻纠纷中我们可能会用地缘关系进行说理等都有比较好的裁判效果。
(三)道德评判之限制
“从中西方法律与道德关系的发展脉络中可以看出:东方伦理法与西方自然法都主张把外在的法律内化为人们自觉的意识,法律只有成人们的心理、情感需要才能得到普遍自觉的遵守。法律与道德是互相渗透、互相融合、相互转化的。法律总是代表着社会最基本的道德追求,如勿偷盗、勿杀人就是社会最基本的道德。(25)” 社会主义的法律道德有着相同的价值导向和功能。人对生命意义的价值追求和信仰,对是非、善恶、美丑价值的选择和评价是人类社会独有的。这种价值追求和信仰存在于每个时代、每种社会形态中。同样,社会主义绝不仅仅指它的国家形式,其核心是具有社会主义信仰并具有共同的衡量善恶、美丑、是非价值标准的共同体,是为振兴中华、建设社会主义现代化共同奋斗的群体。这种具有共同理想、共同目标、共同价值标准和追求的民族精神,才是当代社会主义中国得以存在发展并屹立于世界民族之林的支柱。法律承担着维护社会善良风俗的责任,为道德提供坚实的后盾。而道德往往是一部分法律的直接渊源,在一定程度上,对法律起约束作用。但是,并不表示道德就高于法律,在同一问题上,道德和法律有着不同见解的时候,总是以法律规定为准。所谓“情、理、法”三者,以法为先。法律是调整社会关系的最为优先的原则,只有在法律无法调整的领域,才考虑以社会善良风俗为原则。“法律与道德互动机制的另一方面还有法律的道德化。因为法律也不是万能的,它有自身的局限性。一是法律所适用的范围与道德相比狭窄得多,而且法的稳定性往往也就是它的滞后性;二是在现实生活中人们的行为变化万千,丰富多彩,用僵硬的、机械的规则,难以取代充满个性色彩的现实生活的“个案”,这就需要道德的补充,无论立法、执法全过程中都离不开道德的支撑。可见,法律与道德是不可分离的有机整体。(26)”
因此,在司法裁判时合理运用这两种资源,对于增强裁判受众性无疑具有现实而深远的意义。但是我们还必须避免进入一个误区,不能为了增强司法裁判的受众性,无原则进行道德评判,必须坚持在法律无法调整时才以道德进行补充,否则将违反法律所要求的公平公正。四川省泸州市纳溪区“二奶案”就是一个为了服从大众道德观念,而放弃法律基本原则典型例子,表面上看是取得了一个好的社会效果,实际上是法治的一个倒退。
(四)地方法律文化向国家法的转变
司法裁判它所体现的仍然是法官对于法律运作的一种理念。“司法的另外一个转变,从纠纷解决走向规则之治” (27)。因此司法裁判应体现出从纠纷解决到规则之治的一种发展方向。发挥裁判文书的一种指引、规划、导向作用,形成一种从纠纷解决到规则之治的转变。正如苏力教授指出的:“司法判决书的最主要功能仍然是社会的,是要为纠纷之解决提供一个合理化的证明以及在可能的情况下为后来的类似案件处理提供一种导引。”
当代中国社会随着城市化、工业化社会、市场化进程的不断加快,农村人口大量流入城市,征地拆迁也使得大量村落消失,整个社会正在由熟人社会向陌生人社会转型,无论是城市还是农村,人与人之间的陌生感、疏离感日渐明显。毫无疑问的是,陌生人社会的运作逻辑与熟人社会的运作逻辑是截然不同的,熟人社会秩序靠的是彼此间的人情、关系、面子、诚信、传统和礼仪,而陌生人社会秩序靠的是契约、合同、法律、法规,实际上也是从纠纷解决向规则之治的转变。影响社会秩序的地方法律文化也随着社会的变迁失去其往日的功能。因为它在弱化了“法制”的功能,以“关系”代替“契约”,“熟人”的“情感”代替了法律的威严,很容易使得社会正义和公平的天平在“人情”中发生倾斜。因此,地方法律文化的过分发育,阻碍了我国法治的进程。当前,我们应当实现从地方法律文化向国家法的转型。实际上,在“陌生人社会”中,熟人、人情血缘仍然存在,这些是任何社会都不可彻底防除的,关键在于不能用这些来排斥、动摇制度。在“陌生人社会”,我们要建立的是一种新型的人际关系,以打破人们对人情和关系的心理依赖。在这种人际关系中,人们在明确的游戏规划下合作互利,交往的范围更广泛普遍,权责明确,交往的成本降低,效率更高,同时能有效地克服利益冲突,避免相互利用和猜疑(28)。 现代法院的功能确实已经从原先的解决纠纷日益转向通过具体的纠纷解决而建立一套旨在影响当下案件当事人和其他人的未来行为的规则。……而规则之形成与个别纠纷之解决相比,前者具有巨大的正外性;大约也正是在这个意义上,法院才更可以说是提供“公共产品”的而不是私人产品的一个机构”。
司法裁判承载法官的智慧,无论从法理上、法律还是从情理上论证裁判公正性,其实就引导当事人遵循规则。在传统司法过程中,主要是考虑私人直接的成本和收益,对其他人不会有什么影响;而现代司法则更多地考虑制度的因素,因为每个案件的判决都可能影响他人。这就是一种规则的治理。现阶段强调纠纷解决功能,一个很关键的原因是基层社会的经济关系的复杂化和极强的变动性,社会价值和社会需求日益多元化和多样化,社会对法治的需求空前强烈,但基层的法治觉悟和法治供给与法治需求不相适应。在这种特殊的矛盾和碰撞中,基层法官既要通过严格的法律适用励行法治,又要在法律适用中反映时代的需求,适用基层社会条件的变化,甚至要与时俱进地发展法律。而且在多样化和多元化的社会背景下,法律适用不再只是静态的逻辑推演,而必需加入多样化的社会价值考量。所以裁判也要实现法律文化向国家法的转变。
但是,我们应该清醒认识到社会的变迁有一个漫长的过程,法律文化在很长一个时间还在存在并影响着人们观念,我们不能一下子摆脱法律文化的影响,笔者在此只是提出一种趋势,在裁判时树立一种从法律文化向国家法转变的理念,发挥裁判的指引和导向作用,从而推进我国法治的进程。
结语
行笔至此,似乎本文仍有很多未尽之处,难以详尽。这一来是笔者水平有限,二来更是中国的法治发展正面临的是一个法治现状极其复杂,法治理论繁琐深奥的境况。同时笔者也深深体会到:完成一个慑服人心的高明裁判和创造一个艺术作品一样,需要付出厚积薄发的巨大努力,伟大的法官和艺术家一样都不可能是速成的,个人才华和人格魅力的形成是一个复杂而难以效仿的过程。司法作为一门艺术是潜藏在法律大师心中的无以言传的一种东西,很难描述,也难把握。法官除了承担解决纠纷的责任以外,还应肩负推进法治进程的使命。因此我们在研究司法裁判不应只停留在技术层面,还应从更深层次研究影响裁判公信力的因素,阻碍我国法治进程的因素。法律文化虽然有着积极的因素,但对法治的进程也有一定阻碍作用,所以我们应理性对待法律文化。司法裁判不仅体现纠纷的解决,更重要是它可影响公众的行为,从这个意义上讲,司法裁判必然存在一个导向问题:引导当事人从纠纷解决向规则之治转变的理念。
1、崔灿:法律多元化——地方性知识所引出的相关问题//dzl.legaltheory.com.cn。
2、同上。
3、[美]弗里德曼著:《法律制度》,李琼英等译,中国政法大学出版社,1994年6月版,第227页。
4、卓泽渊主编:《法理学》,法律出版社,1998年11月版,第77页。
5、张文显主编:《马克思主义法理学-理论与方法论》,吉林大学出版社,1993年1月版,第285页。
6、卓泽渊主编:《法理学》,法律出版社,1998年11月版,第78-79页。
7、卢云主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版社,1993年3月版,第228页。
8、刘作翔著:《法律文化论》,陕西人民出版社,1992年11月版,第108页。
9、丹宁勋爵:《法律的训诫》,杨百揆等译,法律出版社1999年版,第87页。
10、秋菊的丈夫王庆来为了自家的承包地与村长王善堂发生了争执,后被村长一怒之下踢中了要害后,王庆来整日躺在床上干不了活。秋菊此时已有6个月的身孕。丈夫被踢伤,她便去找村长说理。村长不肯认错,秋菊认为这样的事一定得找个说理的地方。于是,便挺着大肚子去乡政府告状。经过乡政府李公安的调解,村长答应赔偿秋菊家的经济损失,但当秋菊来拿钱时,村长把钱扔在地上,受辱的秋菊没有捡钱,而又一次踏上了漫漫的告状路途。 秋菊带着家里的妹子,卖辣子做路费,来到了几十里外的县公安局。县里的裁决与乡政府一样,只是对村长进行经济处罚。秋菊不服,拖着沉重的身子又来到了市公安局。市公安局的最的判决也是维持了县乡的调解与裁决内容。一心只为讨一个“说法”的秋菊又一次带上妹妹和辣椒来到市里,决定向人民法院起诉,结果败诉,但秋菊坚持认为要讨回公道,于是又上诉市中级人民法院。 除夕之夜,秋菊难产。在村长和村民的帮助下,连夜踏雪冒寒送秋菊上医院。秋菊顺利地产下了一个男婴,秋菊与家人对村长感激万分,官司也不再提了。可当秋菊家庆贺孩子满月时,传来市法院的判决,村长被拘留。望着远处警车扬起的烟尘,秋菊感到深深的茫然和失落。
11、傅郁林:《民事裁判文书的功能与风格》,发表于《中国社会科学》,2000年第4期,第128页。
12、卢云主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版社,1993年3月版,第232页。
13、2001年9月3日,李兆兴持借条向四会法院起诉,请求判令张坤石、陆群芳、张小娇等人归还其借款10000元及利息。此案由广东四会法院审判员莫兆军独任审判。庭审中,原、被告双方确认借条上签字为几名被告所签。但被告辩称,借条是因当年4月26日其装有房产证的手袋被一名叫冯志雄的人抢走,其后冯带原告到张家胁迫其一家签订的,实际上不存向原告借款的事实。事发后张家并没有报案。9月29日,四会市法院做出民事判决,判决张坤石、陆群芳、张小娇清还原告欠款及利息,并互负连带责任。判决后被告没有上诉,该判决发生法律效力。11月18日,张坤石夫妇在四会法院围墙外服毒自杀。之后四会法院进行侦查,查明李兆兴起诉所持借条确系胁迫所写,莫兆军因玩忽职守被刑事拘留,后经审判被无罪。
14、黄某与蒋某系夫妻关系。在1996年,黄某与比他小30岁的张某相识后,二人便一直在外租房公开同居生活。2001年初,黄某因患肝癌病住院治疗,张某一直在旁照料。黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱,将自己的财产用遗赠的方式赠与张某所有,并进行了公证。黄某去逝后。张某向蒋某索要遗赠财产,遭到拒绝,张某以蒋某侵害其财产权为由诉至泸州市纳溪区人民法院。四川省泸州市纳溪区法院经审理认为,遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了《民法通则》第七条“民事行为不得违反公共秩序和社会公德”法律的原则和精神,损害了社会公德,破坏了公共秩序,应属无效行为,驳回原告张某诉讼请求。一审判决后,张某不服一审驳回诉讼请求的判决,向四川省泸州市中级法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后,以与一审法院同样的理由,当庭作出了驳回上诉,维持原判的终审判决。
15、闵俊伟:《中国法官的在裁判》载于《法律思想网》。
16、例如,美国的英格尔斯就说过;“如果一个国家的人民缺乏一种赋予这些制度以真正生命力的广泛的现代心理基础,如果执行和运用这些现代制度的人自身还没有从心理、思想态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变,失败和畸形发展的悲剧性结局是不可避免的。”引自《走向现代化》,中国文史出版社1996年版,第435页。
17、[美]富勒著:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第146页。
18、《马克斯恩格斯选集》第2卷,人民出版社1956年版,第538页。
19、参见田成有:《民间法的作用与基层法官解决纠纷的策略》,《法律思想网》(//www.law-thinker.com)。
20、同上。
21、苏力:《送法下乡---中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社,2000年版,第272页。
22、刘少杰:“熟人社会存在的合理性”,《人民论坛》2006年第05B期。
23、李建民:“熟人社会病”,//www.lunw.com/thesis/128/19797_1.html
24、刘少杰:“熟人社会存在的合理性”,《人民论坛》2006年第05B期。
25、张世珊:“论法律与道德的关系”,刊于1999年4月2日《光明日报》。
26、同上
27、苏力:《司法的变迁:走向规则之治》(www.sina.com.cn)。
28、参见《“熟人社会”向“陌生人社会”转型--访四川省社科院胡光伟》//theory.people.com.cn