[摘 要]当前我国关于集体土地所有权的立法非常模糊、混乱，严重影响了农村经济体制的改革，阻碍农村经济的发展。究其实质，缘于在立法上割裂了农民与土地的联系，导致所有权主体虚位，农民缺位，土地所有权行使中农民的意思未得到充分的重视。 因此，要真正克服目前立法中的混乱现象，解决农村土地实践中的诸多问题，就必须赋予广大农民土地所有者资格，使其享有所有者权益，将集体土地所有改造成农民的特殊共同共有。
[关键词]集体土地所有权 主体 共同共有 社会保障
我国现行法律中规定农村的土地归“农民集体”所有，而关于农民集体的主体性质到底是哪一类的民事主体，法律并未作出明确定性，由此，颇受学者指责、诟病。针对目前集体土地所有权制度的种种弊端，学者们纷纷提出了各自的改造方案，遗憾的是学者们更多的是从现行所有制框架内进行建构，强调与所有制的相适性，而忽视了现行土地集体所有权制度所存在的实质性问题，即农民缺位问题。因此各种改造方案总是或多或少的存在局限性和片面性。下面笔者就从现行立法着手，评析各种改造方案之利弊，并就完善集体土地所有权制度提出自己的几点粗浅看法。
一、现行立法及其缺陷
我国目前关于集体土地所有权的立法，散见于《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》等法律之中：
《中华人民共和国宪法》第10条第2款规定：农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地、自留地、自留山，也属于集体所有。《中华人民共和国民法通则》第74条第2款规定：集体所有的土地依照法律规定属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或村民委员会经营管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。《中华人民共和国土地管理法》第10条规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。
由此可见，依我国现行立法规定，集体土地依法由“农民集体”所有，同时依《中华人民共和国土地管理法》的规定，“农民集体所有”又可具体分为乡（镇）农民集体所有，村农民集体所有，村民小组集体所有，这三类主体与我国60年代所形成的“三级所有，队为基础”的主体形式是相一致的，80年代的承包经营权改革仍延续了这一传统。[1]
现行制度缺陷之所在：
（1）抽象的集体所有形态，割裂了农民与土地的利益关系，导致了农民与土地关系的疏远；农民名义上是集体的一员，但实际上农民并不是所有权的主体，也不能享有土地的收益，也就是说农民作为集体成员失去了参与集体土地所有权行使的机会，严重挫伤了农民行使所有权的意愿与积极性。考察中国土地制度的历史发展，我们不难发现，太平盛世往往是农民与土地关系最密切，农民土地所有权得到有效保障的时期；而乱世则往往都是土地高度兼并，农民丧失土地流离失所的时期。建国初期，土改运动消灭了封建剥削的土地制度，实行农民的土地所有制，推动了生产力的发展。但尔后的一系列土地制度变革，把农民的土地全部集中起来，收归集体所有，并有政治性的概念运用到法律之中，创造了“集体所有”这一与现代民法理论体系严重不相协调的所有权形式。这样做的结果，农民与土地的关系名义上似乎更近了，但实际上两者的利益关系已经极其疏远了。80年代的土地联产承包责任制改革，赋予农民土地承包经营权，使农民与土地的关系有所缓和，但从所有权意义上来说，并没有任何的改变，并导致以下两个相互关联的恶果；
（2）所有权主体虚位；这正是现行立法割裂农民与土地权益关系的必然结果，由于农民与土地所有的脱离，法律上就必须设立一主体来行使集体土地所有权，我国立法规定土地农民集体所有，并由乡（镇）人民政府或村集体经济组织、村民委员会，村民小组之类的主体来行使集体土地所有权。“一般说来，农民集体这样一个集合概念，除非推行全民公决式的管理模式，在所有权行使问题上，它往往只有名义和抽象的意义，很难成为实践层面上的市场主体。”[2]于是法律又规定了所有权的行使主体，采用了模糊所有权主体，强化行使主体的做法。殊不知，实际的执行效果却适得其反，“所谓土地集体所有，实际上成了乡、村干部的小团体所有，有的甚至成为个别乡、村干部个人所有。在这种情况下，乡村干部利用土地牟取私利和利用对土地的支配权欺压农民的现象屡见不鲜。难怪有人说，有些地方的乡村干部已经蜕变成为新一代的地主恶霸，土豪劣绅。”[3]而另外一个方面，却造成了广大农民对土地的疏离感，正如有些学者所言，他们不认为自己是土地的主人，而仅仅是类似佃户的土地租用者，只要其已经得到的土地实际利益（宅基地、承包地）有保障和相对公平即可。
（3）耕地流失严重
耕地流失很大程度上的原因就是由于割裂农民与土地的利益关系之后导致所有权主体虚位而引起的。正如上文所分析，由于所有权主体虚位，各种外来的权力或类似权力者，比如乡（镇）干部、村干部等都纷纷介入所有权的行使，但他们并不是土地所有权人，因此必然缺乏一般理性经济人对自己的所有物的关护，所以任意处分土地，大量的农用地被转为建设用地，耕地大量的被破坏。真正的所有权主体—农民集体—显然缺乏对所有权行使者的有效制约，实际上也无法对其进行制约，因为将农民排斥在所有权主体之外后，所谓的农民集体只能是一抽象的存在主体，更谈不上发挥其所有权主体的制约作用了。
耕地流失的另外一个主要原因是农户对自身承包经营土地的破坏，比如挖沙、取土、造窑等，基于同样的理由，这种现象在农村可以说是屡禁不决，甚至有愈演愈烈之势。
综上所述，农村集体土地所有权制度存在着十分严重的弊端。笔者认为之所以存在着诸多问题，根源在于农民的缺位，即没有有效的发挥农民的土地所有权主体作用，因此必须对现有农村集体土地所有权制度进行改造，赋予农民以所有权，使其享有所有者权益，只有这样，才能明晰农村集体土地产权，推动农村经济改革的进行。
二、各种集体土地所有权制度改造方案的评析
针对目前集体土地所有权制度暴露出来的各种弊端，学者们提出了种种改造方案与设想，下面笔者将就各种观点作简要评析：
（1）土地国有化方案；即收集体土地为国家所有，同时赋予农民永久性的土地使用权；但笔者认为国有化方案至少存在着以下几个方面的问题：首先是组织成本问题，“如果从交易成本的角度的考虑，由于存在信息监护和激励上的问题，国家的调控能力和后果是值得怀疑的。”[4]其次，民众心理承受能力问题。众所周知，在中国的土地制度历史上，私有一直是占据主导地位，在中国具有相当深厚的历史文化渊源和现实社会基础。因此如果转瞬间收归国有，有可能会激起社会政治动荡，还有，“如果仅仅是把土地所有权从村干部的手里转移到县政府、乡政府官员的手里，那么，广大农民可能会产生一种被剥夺感。因为，村干部毕竟是农民直接选出来的，而乡政府、县政府的官员实际上是上级任命的。而在我国的基层政权中，得到农民真心拥戴的官员又有多少呢？”[5]因此，国有化方案很难实行；
（2）土地完全私有化；即将目前集体所有的土地全部分给农民个人所有，给予农民最坚实的土地权利。笔者认为私有化在目前中国的现实环境中并不可行，其最主要的弊端是在社会保障水平极低的中国农村，难以有效解决土地兼并所导致的一系列问题。在农村社会保障体制尚未健全的情况下，土地实际上发挥着对农民生活的保障作用，对大多数农民来说，土地目前还是生存的手段，而不是致富的工具。如果实行土地私有，经济上的强者必将大量的兼并土地，而穷者将成为失地的流浪者，如果政府不能有效解决失地农民的就业、居住问题，社会政治、经济动荡将不可避免。由此，笔者认为私有化虽具有其巨大的优势，但其本身的缺陷也不可小视，尤其在当今的中国应当慎重；
（3）法人所有；即主张把农村集体按法人制度来进行改造，确立村、村民小组等现行法中的农民集体的法人资格，农民享有成员权而非所有权。笔者认为法人制改造存在以下问题：首先，正如一些学者所言，“行使表决权非有一人一票、权利平等原则，而是依一股一票的原则行使，最终必然导致权利由大股东所操纵。同时，若将集体土地所有权确定为集体组织法人单独所有权，则农民集体成员和这个法人没有类似股权的联结性权利，遂无法对法人进行控制，极易导致法人专横，侵犯农民作为所有者之利益。”[6]其二，农民在观念上难以接受，土地私有在中国有着相当深厚的历史文化渊源和现实社会基础，在中国历史的较长时期，也是一直占据主导地位，如果在法律上创设一独立于农民之外的另一主体，并将土地所有权归其享有，农民在心理上很难接受，同时历史上的人民公社化给农民心理所带来的阴影很难祛除，如果一意坚持利用法人制度对集体土地所有权进行改造，可能面临的政治和经济风险值得考虑，因此法人制度改造难度颇大；
（4）总有形式；社科院物权法草案建议稿参考了总有的理论，规定集体土地属于全体居民共同共有。“总有系指在日耳曼之农村公社土地所有制中，将土地之使用、收益权分配给各家庭，而管理、处分权则属公社的一种分割所有权形态。”[7]这与我国目前集体土地所有制形式颇为相似，但总有实为对所有权的质的分割，团体享有对土地的管理、处分权，而具有团体成员资格的个人则享有使用收益权，并且其权利与其成员资格紧密相关，具有极强的团体主义色彩。但“此种观念因违反罗马法所有权之本质，经罗马法继受后遂改依罗马法之理念给予整理。至近世后总有则几近敛迹。”[8]因此，从中我们不难看出，总有在制度上仍须一团体对土地行使管理、处分之权，而该团体与我们的集体又是如此的相似，现有集体所有权虚位的问题并没有因为设置总有而得到更好的解决；同时，“也必然会造成农业封闭式经营，土地用益权不能有偿使用、自由流转，不利于土地资源优化配置以促进土地之使用效率。”[19]
上述各种观点从各个方面提出了对集体土地所有权进行改造的方案，但他们仍然没有完全解决目前集体土地所有权下的农民缺位问题，完全私有化方案虽然解决了这一弊端，但土地兼并所带来的一系列问题在目前难以有效解决，因此必须缓行。笔者认为任何一种制度的设计，不但要符合民法理论逻辑，但更重要的是在现实中具有可操作性，也就是说霍尔姆斯所说的，“法的生命不在于逻辑而在于经验。”但声明笔者决不赞同那种完全抛弃现行民法理论，只是说尽可能在现有理论框架下创设一种具有实际可行性的制度，而结合中国目前的实际，以“农民特殊共同共有”来取代目前的集体土地所有权，是一个相对理想的模式。共同共有是现代民法的一种所有权形式，在这里，笔者认为在现有民法理论中，最能解决农民缺位问题的，拉近农民与土地之间距离的，就是共同共有制度；之所以加以特殊的限制，是因为基于中国目前的现实国情，不可能采取纯粹共同共有的形式，具体制度设计见下一个部分。
三、特殊共同共有改造集体土地所有权之方案
（一）在论述关于集体土地所有权改造方案之间，笔者认为应该简要地论述特殊共同共有特殊性以示它与普通共同共有的区别。
“共同共有”是两个或两个以上的所有人，以共有的全部财产不分份额地共同享有一物所有权的共有形式。[10]而特殊共同共有与之相比较具有以下特殊性：
1、客体之统一性，永不分割性，以及与此相关联的共有关系的长久性。作为共有权的客体显然为依法为集体所有的全部土地，包括耕地、林地、滩涂、“三荒”土地等。在共有关系中，任何农民作为该集体的成员都不能请求分割土地，也不能要求将自己那一份土地转让给他人。因此相对于普通的共同共有因分割而结束共有关系，比如夫妻共有，合伙共有，遗产的共有，因为夫妻关系、合伙关系的解散，遗产的分系，具有相对短暂性，而特殊共同共有具有存续的长久性，即共有关系不会因个别成员的死亡，户口迁出而消灭，只要集体组织尚有成员存在，共同共有关系将永远存续下去；
2、共有人人数的众多性。在这一点上比较好理解，依中国现行的自然村划分，每一自然村的人数显然是相当庞大的，而普通共同共有则具有人数的有限性，实践中总是具体的几个人共同享有某物的所有权；
3、权利行使上的区别，这是与普通共同共有关键性的区别；作为普通共同共有，对共有物所有权的行使，比如为处分行为，只有在全体共有人意志一致的情况下，才对外发生效力，部分共有人擅自处分共有财产的行为应当认定为无效；而农民对集体土地的特殊共同共有则与此有相当大的差异，由于共有权人的众多，事实上不可能按全体共有人的一致意思行使所有权，而只能按多数共有人的意思来决定所有权的行使；
4、土地所有权依法不能继承，即共有人死亡后，其继承人并不能因此而继承其所有权，但其生前基于所有权人的身份所获得所有权收益应依法准予继承。
（二）具体的制度设计
关于特殊共同共有的制度设计，应从权利主体、权利内容、权利行使以及权利客体等方面出发，并综合考虑中国现行政治、经济、文化、民众心理的各种外界因素，对集体土地所有权进行理性改造。
1、共有权主体：乡、村、村民小组三级农民集体内具有农村户籍的全体现存人员；土地共有权人要件主要有以下两个方面，首先，必须是乡、村、村民小组三级农民集体内具有农村户籍的成员，这就要求必须排除非本集体成员的土地承包人以及本属于集体组织成员，但依取得城镇户口，转为非农业户口的人；其次必须是全体现存人员，如果集体成员已经死亡或被宣告死亡的，便依法丧失所有权，亦不得由其继承人继承，反言之，只要是集体组织内具有农村户籍的现存人员，不管限制行为能力人或者是无行为能力人，一概享有所有权，任何人不得歧视乃至剥夺其所有权，只有这样，才能真正确保农民的所有权地位，强化所有者利益，弥补现行农村社会保障制度之欠缺；
2、共有权内容；要有效解决目前集体土地所有权制度中的农民缺位问题，关键就是要赋予农民以最坚实的土地权利，尽可能地发挥农民在土地所有权行使中的参与作用。具体内容如下：
（1）决策管理权。即共有权人在平等自愿、民主决议的基础上形成共同意思，对所有的土地进行支配的权利，具体包括决定所有土地的使用、处分权的行使及其具体行使方案，收益的分配方式，土地的管理、保持措施，所有权的具体执行机构以及执行人员的产生方式、权限范围；
（2）监督权，即所有权人依法对其选举产生的权利执行机构及执行人员行使土地权利的行为进行监督，依法撤换不称职的执行人员，以保障所有权人的利益；
（3）处分权，即共有权人对自己所有的土地进行法律上的处分，决定其命运的行为，但是基于土地的特殊性质，其处分权又不同于对一般不动产之处分，必须严格遵守现行公法、私法对土地处分的限制，比如不能擅自将土地所有权转让与他人，也不得擅自将农用地转为建设用地或从事其它有损土地价值的短期行为等；因此也有学者认为土地所有权是权能不完整的所有权；
（4）收益权，即全体共有权人通过土地管理机构的执行行为收取土地收益，以实现集体土地所有者权益，具体包括收取土地的租金，国家征用农地的补偿费等；
（5）依法有权根据法律规定分得宅基地建造房屋，以及承包集体土地的权利，这也是共有权人的重要权利。
3、权利行使问题。在上文论述土地特殊共同共有特殊性时已经讲到过，由于农村集体成员人数的众多，土地所有权的行使并不可能建立在全体共有人意思完全一致的基础上，也不可能由全体成员一同行使关于所有权的各项具体事务。因此，在这里，笔者认为应当设立有关机构具体负责有关权利的行使：其一，全体共有人组成类似于由建筑物区分所有人所组成的业主大会的权利机构——村民大会——，“该权利机构并不是一个具有独立法律人格的法人团体，而是以其成员为本位的非法人团体，具体权利义务仍然由组成共同体的全体成员承担，因而其主体仍属于自然人，是自然人的特殊形式——群体形式享有所有权”，并按照多数成员的意见形成所有人的共同意思，作为所有权人的意思表示并决定土地的具体使用、收益、处分方案；其二，由全体共有人选举产生有关执行机构，专门负责执行所有权人的共同意思，行使所有权的各项具体权能，比如对土地的维持、改善，收取、分配土地收益等。在这两个机构中，显然前者决定后者的设立，并对其行为进行监督，后者必须对村民大会负责，并接受前者的监督。
四、结束语
土地作为一种自然资源，具有稀缺性和不可再生性，是人类赖以生存的基础，因此土地所有制度设计的合理与否直接关系到社会的稳定发展。任何土地制度的设计都必须在公平和效率两大法律价值之间作出妥善安排，笔者之所以主张按特殊共同共有对现行集体土地所有权制度进行改造，正是出于对公平效率兼顾的考虑。笔者才疏学浅，不足之处甚多，期盼与众学者商榷。
注释：
1、王利明，《民商法研究》第5辑，法律出版社2001年版，第193页；
2、潘尚、陈晓文，《农地流转秩序的思考》，载《现代法学》，1997年第1期，第82页；
3、王卫国，《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版第99页；
4、张红宇、陈良彪著，《中国农村土地制度建设》，人民出版社1995年版，第61页；
5、王卫国，《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版第109页；
6、参见韩松，《论集体所有权的主体形式》，载《法制与社会发展》2000年第5期；
7、参见由嵘，《日耳曼法简介》，法律出版社1987年，第50页；
8、[台]郑玉波，《民法物权》，三民书商印行1958年版，第115年；
9、王铁雄，《完善集体土地所有权制度》《法学》2003年第2期，第45页；
10、江平主编，《民法学》，中国政法大学出版社，第389页。
陈豪
