被告人在离职后，向原单位工程承包方索贿，因没有利用职务上的便利，且没有事先与请托人约定在其离职后收受请托人财物，故其行为不构成受贿罪。

    【案情】

     公诉机关灵宝市人民检察院。

     被告人王某，男，1954年9月18日生，汉族，高中文化，1992年10月至1997年12月任灵宝市义寺山金矿矿长，住灵宝市新灵中区义寺山金矿家属楼。因涉嫌犯贪污罪于2005年3月24日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于灵宝市看守所。

     灵宝市人民法院经审理查明，被告人王某于1992年10月至1997年12月任义寺山金矿矿长，1995年义寺山金矿筹建家属楼，由孟庆志所在的铁道部第二十工程局机械化建筑工程总公司承建此工程。1997年初，王引梅给被告人王某交5万元现金用于购买义寺山金矿家属楼一套的前期付款，王某收款后未交单位而用于自己购房。1998年1月王某被免去义寺山金矿矿长职务，调任灵宝市黄金局科技科任科长，后王引梅向其索要收据时，王某于2000年秋让灵宝市义寺山金矿基建办主任吕选录找到孟庆志，在孟庆志未收款的情况下给王某出具一张收到工程款5万元的收据。王某将此收据交给义寺山金矿抵顶了自己收取王引梅的5万元，灵宝市义寺山金矿与孟庆志的工程队结帐时已将该5万元从应付给工程队的工程款中扣除。本案在审理中，被告人王某的的家属将5万元退至本院。

    【审判】

     灵宝市人民法院经审理认为，被告人王某在收到王引梅交纳的5万元房款后，应当及时交单位，但被告人王某却将该款挪归个人使用，且数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的被告人王某犯受贿罪，因被告人王某向工程队索要5万元收据时已不再担任义寺山金矿矿长，已没有职务上的便利，且无证据证明其事先与工程队有约定在其离职后收受工程队财物，故公诉机关指控王某犯受贿罪的罪名不能成立，应当以挪用公款罪追究其刑事责任，被告人王某的辩护人认为王某无罪的辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款之规定，判决如下：

    一、被告人王某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

    （缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。

    二、被告人王某非法所得人民币50000元予以追缴。

    【评析】

    本案中被告人王某的犯罪过程实际上分两个部分。第一部分是，1997年初，王引梅给被告人王某交5万元现金用于购买义寺山金矿家属楼一套的前期付款，王某收款后未交单位而用于自己购房。第二各部分是，王某调任灵宝市黄金局科技科任科长后，王引梅向其索要收据时，王某让灵宝市义寺山金矿基建办主任吕选录找到承建家属楼工程的建筑队长孟庆志，在孟庆志未收款的情况下给王某出具一张收到工程款5万元的收据。

    本案的前后两个部分是相互关联，而又彼此分开的。在本案发生的第一个部分，被告人王某实际上是利用职务上的便利挪用单位集资房款归个人使用，已经构成了挪用公款罪，对这一行为的认定，大家没有异议，但检察机关没有起诉。在于对本案第二部分的定性，出现了两种不同的意见。

    第一种意见认为被告人王某在通过灵宝市义寺山金矿基建办主任吕选录找到承建家属楼工程的建筑队长向工程队索要5万元收据时已不再担任义寺山金矿矿长，已没有职务上的便利，且无证据证明其事先与工程队有约定在其离职后收受工程队财物，所以公诉机关指控被告人王某犯受贿罪的罪名不能成立。

    第二种意见认为该基建队是在被告人王某担任义寺山金矿矿长期间承揽的工程，并且王某在向基建队索要5万元收据时的职务是灵宝市黄金局科技科任科长，而灵宝市黄金局是义寺山金矿的上级主管单位，所以被告人王某在向基建队索要5万元收据的行有职务上的关系，系利用职务之便，符合《刑法》第三百八十五条受贿罪的规定，应认定被告人王某构成受贿罪。

    在对本案第二部分的认定上，灵宝法院最终采用了第一种意见。

    首先，被告人王某向工程队索要5万元收据时已不再担任义寺山金矿矿长，虽然灵宝市黄金局是义寺山金矿的上级主管单位，但与承建家属楼工程的建筑队没有职务关系，故已没有职务上的便利。所以不符合《刑法》第三百八十五条“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”的规定。

    其次，最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪处罚。”从这个规定可以看出，在这种情形下，事先有约定的，按受贿罪定罪处罚，事先没有约定，则不能按受贿罪处理。离任后对在任时职务行为所引起的后果无法控制和影响，更无法控制和影响对方当事人事后的主观心态和行为。只有事先约定在离任后收受财物，才能清楚地表明其受贿的主观故意，才能将其事后收受他人财物的行为与其在任时的职务行为联系在一起；如果事先没有约定，则就割裂了其事后收受财物与利用职务便利的关系，则不具备受贿罪所特有的破坏职务行为纯洁性、不可收买性这种本质特征。在本案中被告人王某是在调离原职后才向他人索取钱财，而又没有证据证明其事先与工程队有约定在其离职后收受工程队财物。所以被告人王某在2000年向基建队索要5万元收据的行为不构成受贿罪，应不予认定。李国旺