[摘　要]德国2003年9月生效的新著作权法仍然确认了“私人复制权”，但同时又首次规定了著作权人进行反复制的“有效的技术保护措施”权利。私人复制与反复制是德国著作权法中的一对矛盾，《德国刑法典》和《德国民法典》在当前和今后都不能对“出于纯个人使用目的的私人复制”进行限制，而修订后的《德国著作权法》在有关“私人复制”与“技术保护措施”的关系上还需进一步进行调整。

　　[关键词]改变信息数据，私人复制权，反复制技术保护措施

　　一、“私人复制”与“反复制技术保护措施”

　　“私人复制”与“有效的反复制技术保护措施”是《德国著作权法》改革中的两个针锋相对的关键概念。当前，欧盟立法对德国立法有着直接的影响，此种影响在知识产权保护法上也不例外。欧盟议会2001年5月22日的2001 / 29/ E G号决议《欧盟法律准则》（以下简称《准则》），[1]就现代信息社会中著作权法与相关保护法的协调事宜进行了规定，按此《准则》要求，经过长时间的争论，德国立法现在也对其“著作权法”进行了改革，[2]以适应现代社会信息与通讯技术的发展。这次改革，不仅对《德国著作权法》第53条规定的“个人复制权”进行了进一步的限定，[3]而且新增了第95a条，首次规定了保护著作权人对作品实施“有效技术保护措施”的权利。[4]也正是在此处，产生了一对矛盾。私人复制一方面是作品购买人的权利，另一方面著作权人可以使用有效的技术保护措施来防止私人复制。两者间的对立关系不仅具有理论上的意义，事实上关于私人复制音像光碟和在网上传播被著作权法保护的作品方面的讨论已经持续很久，如何解决保护私人权利和著作权人利益两方面的问题，决定着这次著作权法改革能否成功。

　　笔者拟从《德国著作权法》第53条和第95a条的最新立法出发，联系《德国刑法典》有关方面的规定，论述《德国刑法典》的适用是否会对改革后的《德国著作权法》的执行具有影响，反复制的技术保护措施会不会导致立法者没有考虑到的新问题。这里论述的问题并不是与现实无关的法律文字游戏，在2001年德国发生的一起诉讼案件，可以说明此研究的实际意义：某用户购买了被著作权人实施了保护措施的光碟后，既不能在自己的电脑上播放，又不能进行复制，因此用户向在慕尼黑的检察院提起对德国某大型音乐公司（BMG， Bertelsmann Music Group）的刑事诉讼。这个初看不合情理的诉讼，居然把对作品采取保护性技术措施的著作权人卷入刑事调查之中。

　　二、“私人复制权”的法律背景

　　虽然科技的发展改变了私人复制的方式和可能性，但德国立法者这次对著作权法进行改革的背景与20世纪60年代的改革情形区别并不是很大。

　　（一）1965年的著作权法改革

　　1965年修改前的《德国著作权法》对“个人使用的私人复制”没有作出严格的限制。其原因非常明显，因为在1965年前私人还没有具备这方面技术上的可能性，即使社会上有少数复制现象，也不会对著作权人造成严重损失。私人复制的作品在质量上也无法与原件相提并论。

　　20世纪60年代初情况有了改变，德国立法机构于1962年提出了改革《德国著作权法》的草案，原因是：近几年来技术的发展使私人复制成为可能，由此给现行著作权法造成适用上的困难。这种新技术有磁带录音机、微型胶片复印和随后改进的更先进的复印设备等。通过录音机和磁带技术的发展，人们可以使用廉价的方式来复制受著作权法保护的作品，这种复制磁带与原版唱片的质量相差无几。

　　在此背景下，人们在当时要求对《德国著作权法》进行改革和反对复印就不足为怪。当时的立法者不得不考虑禁止私人通过磁带录音对唱片复制。即便联邦最高法院也认为，依据他们对法律的理解，与原唱片无很大差别的私人录音复制是不合法的：首先，过多的私人复制会影响唱片的销售，使著作权人利益受损；其次，新技术带来的新的利用可能性应该归入惟有著作权人可以支配的创利权之下。虽然联邦最高法院有这种看法，但当时的立法者起码还尊重了个人复制的合法性—虽然立法者承认逐渐增多的私人复制的确会减少著作权人的销售收入，然而随着技术的进步，人们将会发现，原先仅仅在录音工业中使用的复制技术会被私人使用。但是，如果禁止私人复制，不可能不影响到公民的基本权利（特别是《德国基本法》第13条规定的私人住宅不可侵犯的原则）。所以立法者主张，一方面放弃禁止私人复制的提议，继续承认“不受技术发展限制的私人复制权”；另一方面，作为对版权人的补偿，对其作品的创利占用权进行法律上的保护。其后，引入了复制机器及媒介（如音像及数据拷贝机和空白磁带等）的生产厂家支付版权费来补偿版权人利益的做法。[5]1965年的这种解决办法不仅通过保护私人复制权及生活空间体现了民主思想，而且也可以通过调整厂家付费标准赋予法律一定的灵活性，以适应今后技术不断发展的新情况。

　　如果把当时的著作权法改革的原因与目前著作权法改革的原因相比，不难发现，今天所作出的改革，并没有像1965年那样足够考虑“不受技术发展限制的复制权”。虽然1965年的立法者无法预料到今天数码技术发展对《德国著作权法》的挑战，但是当时所规定保护个人空间和承认私人复制权的基本原则却依然有效。

　　（二）德国目前的著作权法改革

　　如果将改革前后的《德国著作权法》第53条第1款单独进行对比分析，可以说，改革后私人复制权仍然得到承认。但是修订后的法律有两点应该在此注意：其一，新法将私人复制权在理论上延用到了数码复制技术上，而本身内容并没有改变；其二，把私人复制的合法性与被复制原版本的合法性联系在一起（如果私人复制的版本不是明显违法制造的[6]）。这一点法律措辞的改动不仅是向“欧盟法案”靠拢，也是联邦议会两院互相妥协的结果：联邦州参议院的意见认为，只允许“复制人拥有合法的原件时的复制”，但联邦议会认为，消费者很难判断被拷贝的原件是否是合法制成的。最后达成的妥协是：如果被拷贝的原件不是“明显”违法制成，私人复制则视为合法。这种表述是否在事实上会达到立法者所期待的“制止当前严重的盗版行为”的效应，还有待于实践的进一步证明。能够确定的是，网上交换复制作品及复制光碟的案例，私人复制者根本无法确定原件的合法与否。立法者通过新的立法改革在这一点上并未达到他们所期待的结果。

　　1.“私人复制权”与“有效技术保护措施”的矛盾

　　《德国著作权法》第53条实际应用中的问题在于：它与修订后加入的第95a条的不相容性。第95a条允许著作权人为了维护自身利益使用技术措施保护作品，但第53条又允许私人复制光碟。理论上如果买主买了一个光碟，依照第53条的规定，他就自动得到复制与播放此光碟的权利，不管以后科技如何发展。这次的立法改革并没有改动这一点，对现代光碟、数码产品依然适用。而第95a条允许著作权人为了保护自己的权利，可在光碟上使用技术保护措施，以免光碟被人复制。这本身就是一对矛盾，即购买光碟的个人有权复制，而同时其复制权又被著作权人合法地剥夺了。

　　2.对《德国著作权法》第53条和第95a条的冲突之分析

　　购买了音像光碟的个人还面对着一个很现实的问题，即在复制光碟问题上何去何从。虽然他的私人复制行为不被列入改革后的《德国著作权法》第10813条的“刑事犯罪”或第11a条的“违反公共秩序”之列，[7]但这并不等于立法者放弃了所有的抵制形式。立法者为了防止出现复制泛滥，选择了《德国民法典》中规定的“权利人要求停止侵权和损害赔偿的权利”来调整此问题。光碟的购买者如果用自己的电脑复制光碟，按现行法律规定，可能会违反《德国著作权法》第95a条，从而被音像业提起民事侵权诉讼，虽然《德国著作权法》第53条明确允许光碟购买人复制其光碟。

　　简单地说，需要讨论的是，如何解决《德国著作权法》第53条和第95a条的冲突。有人认为，经过加密保护的音像光碟只是为了能够在一般光碟机中播放，而不是用于电脑播放的光碟。购买者在购买此光碟时就应该有思想准备—光碟不能通过电脑播放或复制。若购买者想复制，则需要得到著作权拥有人的同意和支持。反对这种观点的人认为，它完全忽视了受法律保障的“消费者对其所购物品拥有自由享用权和复制权”。按《德国著作权法》第54条的规定，复制设备及空白磁带厂家须支付版权费的规定依然存在。这样，一方面限制私人拷贝，另一方面收取整体费用。为了纠正这一点，有关立法将总体付费和附加保护措施联系起来，以防双重付费。[8]

　　从另一方面看，市场上充斥着日益增多的移动式播放设备，这些设备迫使购买光碟的用户将其光碟通过电脑转移到移动播放设备能解读的数码形式。最有名的此类设备是MP3，如果购买光碟者想通过其MP3设备听他所购买的音乐作品，就必须通过电脑将光碟上的音乐转为MP3通用形式。因此，复制光碟、转换光碟数据与当今快速发展的应用技术有因果联系。

　　迄今为止，已在德国和欧洲持续数月的讨论忽视了一个重要的有利于复制的论点，即：著作权人为保护作品而加入的技术措施，如Safe Audi.和Cactus Data Shield基本上都是利用“破坏光碟原有纠错功能”来达到光碟“无法被电脑数码识别”的目的。这种保护系统反过来其实导致了私人复制的必要，因为著作权人有意破坏了光碟原有的纠错系统，减少了光碟的寿命，光碟不能有丝毫的磨损。而原来的光碟由于有良好的纠错系统，即使有小的磨损也仍然能被读出，其用户在这种情况下仍能使用。由于不知道光碟何时会因小的磨损而无法辨读，消费者据此更应该得到复制的可能。同时，著作权人用技术保护系统制造的光碟也缩短了用户光碟播放设备的寿命，因为光碟产生磨损后，如无纠错系统，光碟机会重复试图读取数据，导致定位系统损耗。

　　《德国著作权法》第95a条不仅在实践中受到批评，在理论上也存在缺陷。问题在于，按第95a条的表述，该法在事实上无法得到应用。这里试举两例：

　　第一，《德国著作权法》第95a条第1款把技术保护的合法性和保护系统的有效性联系在一起，如果人们完全按此表述形式，则一个可被人们“通过软件绕开的技术保护系统”就失去了它在第95a条第2款的有效性，由此也失去了它的法律特殊保护价值，也就是说一个保护系统可被绕开，而且法律不惩罚这种行为。因此，可被绕开的保护系统也可被视为无效的保护系统。法律只强调子“有效的保护系统”的价值，所以这种绕开保护措施的行为被推理为是允许的。德国立法者在长达数月的讨论中也了解到这种表述的不完善性，但由于他们强调在此问题上要完全按照欧盟的法律方针达到欧盟各国统一的法律解决，所以明知不完善，也没有采取更好的表达方式。

　　第二，《德国著作权法》第95a条第3款第1项和第2项所提到的“禁止性条款”。在这里，立法者为了尽量与欧盟的法律方针靠拢，规定“不得绕开有效的技术保护措施，以达到制造、销售的盈利目的”。第95a条第3款第3项作出了与第2项内容完全相同的重复规定。从《德国著作权法》第53条第1款的角度分析，第95a条第3款的规定则更为糟糕，因为第53条允许“私人复制光碟”，而第95a条第3款不允许“为了达到制造与销售的目的复制光碟”。而实践中怎样去判断复制光碟的目的却是十分困难的。

　　三、《德国著作权法》是否可以通过《德国刑法典》得以校正？

　　总之，在《德国著作权法》第53条和第95a条无法衔接的情况下，立法者未能明确解决“私人能否进行光碟复制”的问题，相反还由此增添了许多附加的后遗症。在这种情况下，是否可以从《德国刑法典》的角度来理顺这一关系呢？研究结果表明，现行的《德国刑法典》和《德国民法典》在当前和今后都不能对“出于纯个人使用目的的私人复制”进行限制。

　　（一）关于《德国刑法典》第263a条所指的“电脑欺诈罪”[9]

　　1986年针对“采用自动化信息处理手段的经济犯罪不断增加”的情况，为了填补《德国刑法典》这方面的空白，德国立法机构制定了《第二反对经济犯罪法》。[10]《德国刑法典》第263a条也在此时增加规定“如果某人为了本人或他人获利而任意改变、影响或损坏信息及信息处理结果，其行为可被追究刑事责任”。在此要讨论的是，音像著作权人为维护自身利益在光碟上加入技术保护措施的行为是否可按此法条视为违法。

　　事实上，前述提及的2001年某消费者控告某音乐出版公司对光碟加入防止复制措施的案件就是依据《德国刑法典》第263a条而为。其理由是音乐出版公司扭曲了光碟上的信息。由于《德国刑法典》第263a条的适用前提是造成了被害人经济上的损失，所以不应将第263a条适用于著作权人的前述行为，因为其行为没有给用户带来实质性的经济损失。

　　（二）关于《德国刑法典》第303a条中的“改变数据罪”[11]

　　《德国刑法典》第263a条并非《德国刑法典》中惟一的关于电脑犯罪的规定。与第263a条相似的，还有《德国刑法典》第303a条关于“故意改变信息数据罪”的条文。它专门用来针对“非法消除、改变、损坏《德国刑法典》第202a条第2款[12]所列举的信息资料”的行为。按《德国刑法典》第303a条的规定，仅“故意改变或消除资料”本身就构成犯罪的主观条件，而不必有其他特别目的。

　　本文所谈的刻录在光碟上的音像制品属于《德国刑法典》第202a条第2款所列举的信息类别之一。虽然这里讨论的光碟上的信息只是为了达到娱乐的目的，但是立法者制定相应条文是为了十分广泛地保护信息资料，故意只规定了“存储方式”，而没有规定“信息内容”。《德国刑法典》第30313条关于“电脑破坏行为”的规定主要涉及经济和行政事务方面，而第303a条则包括了社会生活中所有影响正常使用信息的违法行为。

　　著作权人对消费者的权利通过保护措施加以限制，理论上构成了《德国刑法典》第303a条侵权要素，应该视为侵权事实。接下来自然是要分析行为的违法性是否成立。如果著作权人依据法律规定具有辩护理由的话，其行为才有可能不被解释为违法。该辩护理由的基础是，行为人实施行为时面临着须作出自我保护的紧急情况。但以上分析的著作权人并没有面临这种紧急情况。

　　采用防止拷贝技术者可能为自己辩护的一个理由是“用户认可保护措施”。但迄今著作权人的技术保护措施并没有在所有光碟上标明，用户根本无从得知这一措施，更谈不上同意与否了。所以上述理由在此不能成立。这次著作权法的改革虽加入了第95d条，规定“著作权人有义务在光碟包装上标明加入的技术保护措施的功能、范围及效应”，以便用户在购买前考虑这些因素，但对通过这种方式期望达到“从刑法上解除违法性”的目的在德国仍是有争议的。在实际生活中，如用户想得到某作品光碟时，并没有选择的可能，他只是出于无奈才购买了这种商品。

　　《德国刑法典》第17条规定子“误解原则”[13]，要求必须在行为人完全不可能知晓其行为是违法和有过错的情况下才算无罪。《德国著作权法》第53条的规定以及对私人复制权的诸多讨论，就能让著作权人想到其行为损害和侵犯了消费者的权利，据此他不能否认其过错。

　　以上的分析可以表明，对光碟加入防复制技术保护措施的行为已经满足了《德国刑法典》第303a条规定的定罪要素，而《德国著作权法》第95a条无法影响这一定论。

　　四、尚存的几点疑问

　　在对本次著作权法改革的讨论中有人质疑，立法者是否在改革中忽视了《德国刑法典》的有关规定？对此问题他们给予了肯定的回答，即立法者的确忽视了《德国刑法典》的相应规定。《德国刑法典》第303a条能够将新规定的《德国著作权法》第95a条所允许的“著作权人对其作品采取的技术保护措施”纳入非法范畴。如果真有人据此法条提起诉讼，法官们将处于一种非常尴尬的境地。对于著作权人是否因此而受到刑法处罚的问题，也将是法官们的一大难题。如果单单按照法律条文，这些行为是应该定罪的。

　　更为有趣的是，如果著作权人在其作品上使用的技术保护措施是不合法的话，那么设法绕开这种保护措施的行为不仅是合法的，而且也是必要的，所以立法者禁止这种绕开保护措施的法律条款就更为可笑了。

　　如果立法者在著作权法改革前认真考察了其法律改革与《德国刑法典》之间的关系，就可以避免很多这种相互矛盾的问题。[14]现行立法在私人复制光碟相关事宜的法律判定标准上造成了混乱，这种情况同样涉及受《德国著作权法》保护作品的传播，如在网络上相互交换的行为。现在就可以确定的是，当前的《德国著作权法》，特别是在有关“私人复制”，与“技术保护措施”的关系上还需进一步进行调整。

　　注释：

　　[1]//europa.eu.int/eu-lex/pri/de/of/dat/2001/1-16720010622de00100019.pdf

　　[2]修订后的《德国著作权法》于2003年9月13日生效。

　　[3]《德国著作权法》第53条规定，允许私人为个人使用目的复制作品。本条的题目为：“以私人或其他本人应用为目的的复制”，其第1款在改革前的内容为：“为私人使用对作品进行个别复制是允许的。有权复制者也可委托他人复制，但是对音像作品及艺术作品的复制，受委托人不得收费。”2003年修订后第1款内容为：“如果复制的正本不是明显地违法制成，允许自然人为了私人应用对作品进行任何形式的个别复制，但是此复制不能以直接或者间接经营获利为目的。在受委托人不收费用或者复制通过机械照相及类似程序以纸张或类似材料为载体进行时，有权复制者也可委托他人复制。”

　　[4]《德国著作权法》第95a条规定，非经版权人同意，不得绕过受版权保护作品中的有保护技术措施，以达到复制及（不正当）使用等目的。

　　[5]参见《德国著作权法》第54条之后的几个条款。

　　[6]参见德国联邦议会刊物（BT-Dr.）15/1353.

　　[7]《德国著作权法》第108b条列举了著作权法上的刑事犯罪侵权行为及刑事惩罚标准，第111a条规定了著作权法上的判定为违反公共秩序的侵权行为及其惩罚标准。

　　[8]参见德国联邦议会刊物（BT-Dr.）15/38，第30页。

　　[9]《德国刑法典》第263a条的内容为电脑欺诈：为了给自己或第三人谋利，使用不正确或不完整的数据，通过错误的电脑程序，通过不正当方式改变信息处理结果，以损害他人经济利益，可处5年以下徒刑或罚金。

　　[10]参见《联邦德国法律通报》》（1986年），第721页。

　　[11]《德国刑法典》第303a条的内容是：非法消除、改变、损坏数据者可处2年以下徒刑或罚金；行为未遂者亦应受到处罚。

　　[12]《德国刑法典》第202a条第款所列举的信息资料类别为：能够通过磁性化和电子化或者其他不能直接靠感官识别的方式传递和储存的信息。

　　[13]《德国刑法典》第17条的内容是：如果行为人不认为其行为有过失，而这种错觉又无法避免时，其行为不被视为有罪。

　　[14]参见[德]TarekAbdallab等：《论著作权法的改革》，《著作权和媒体法》（德国）2004年第1期。

　　中南财经政法大学·马琳