在我国，何谓工伤及其救济的规范比较完备。对非法用工的规范只有国务院《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第六十三条及劳动部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（以下简称《办法》）二规定，而《办法》主要内容就非法用工致害的赔偿范围、数额的计算问题进行了规范。
在2003年10月，C某被S某招用赴X某在Q处筹建的工厂(X某工厂值时尚未注册登记，办理工商执照)做泥工。在当月18日，C某吃完早餐就去出恭，在他出恭的地方当时已被S某所到煤气渣气所弥漫，但出于习惯，C某还是要点燃一根烟，殊不知，打火机刚打着火，C某就被火烧着。周围的人闻讯赶紧灭火，然后将C某送至医院治疗。出院后被鉴定为五级作残。在治疗过程中，X某拿出了40000元给予C某治疗。
其后，就赔偿问题C某向劳动争议仲裁委员会提出了申请，认为，成品厂(X某的工厂已注册,名称为××成品厂)与C某形成了非法用工关系，故要求成品厂支付赔偿金计人民币149059元。仲裁庭经开庭后认为，出事故时由于X某尚未取得营业执照，按《条例》第六十三条规定及《办法》之规定，被诉人属于非法用工，并根据《办法》规定计算成品厂应偿付C某赔偿金77790.2元。
本人在此案中作为成品厂的代理人，在庭审中认为，首先，X某对C某此次受伤也深感不安，故在其治疗过程中为其支付了40000元医疗费，并且也原意再帮助一部分。其次，成品厂认为C某的仲裁请求是没的依据的，这主要是指C某的伤残成品厂是否应承担赔偿责任？成品厂应在什么条件下始能承担赔偿责任？本人认为，根据本案事实，成品厂不具备承担责任的条件，其不应承担C某此次受伤的赔偿责任，只负有人道的帮助问题。C某的伤可通过另外的法律途径进行救济。
《条例》 第六十三条第一款规定“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。”第二款规定“前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”
《办法》第九条规定“伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。”
根据上述规定，我们不妨可以分折一下本案。
本案仲裁庭适用的是《条例》）第六十三条和《办法》的相关规定。由于《办法》是根据《条例》的授权制订的，且主要规定赔偿标准事项，故我们只须通过对《条例》第六十三条的研究便可了解相关内容。《条例》第六十三条规定分为四个内容：一是招用员工的主体为无营业执照或者未经依法登记、备案以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位；二是使用过程中造成伤残、死亡或患有职业病的（包括使用童工造成伤残、死亡的）赔偿标准不得抵于本条例规定的工伤保险待遇；三是实行一次性赔偿；四是如上述赔偿数额发生争议按照劳动争议的有关规定处理。
现在，一次性赔偿的数额由《办法》进行了规范。而认定非法用工造成伤钱、死亡的界定标准及由谁认定在这中没有涉及，而这就是本文拟要讨论的的问题。
工伤的认定在《条例》有明确的界定标准，它们为第十四条、十五、十六条，第十四条为应当认定工伤的情形，第十五条为视为工伤的情形，第十六条为不得认定为工伤或者视为工伤的情形。它们分别以列举法和排除法对工伤认定范围进行了周延的规范。这样规范告诉了人们一个信息，并不是任何情况下受伤都可以被认定为工伤。
本人认为，非法用工受伤范围的界定也应秉承该理念，在目前，应将《条例》第十四条、十五、十六条的规定作为认定是否应享受非法用工伤残、死亡赔偿的法律依据。
这看起来似乎有点武断，有人可能要指出，《条例》和《办法》规定的是“赔偿数额”与单位发生争议，应按照劳动争议的有关规定处理，而不是指非法用工造成伤残、死亡的范围的认定。
这是一个立法的空白，现行法律、行政法规、规章就该问题的规定存在法律漏洞，自然，存在法律漏洞就存在的如何填补问题。
何谓法律漏洞，梁慧星教授在《民法解释学》中认为：“涵义如下：其一，指现行制定法上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影响现行法应有的功能；其三，此缺陷之存在违反立法意图。可将法律漏洞定义为，现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。” [1]我国台湾学者杨仁寿先生认为：“法律规范对于应规定之事项同，由于立法者之疏忽未预见，或情况变更，致就某一法律事实未设规定时，审判官应探求规范目的，就此漏洞加以补充，所谓之漏洞补充。” [2]至于法律漏洞的填补方法梁慧星教授又将其大致分为：依习惯补充方法，依法理补充方法（其中包括类推适用、目的性限缩、反对解释、目的性扩张、一般法律原则、依比较法补充等）。 [3]对此，杨仁寿先生的分类为：类推适用，目的性限缩，目的性扩张，创造性补充。 [4]
本人认为，非法用工的现象现在还存在着，而且有一定的数量，它的存在那么造成伤残、死亡及产生职业病的可能性也就存在着的。它关涉到人们的生命、健康保护的大问题，对它进行法律的调整以保护人们的生命、健康就显得十分必要，当然，这个调整包括工商等部门的政府管理以及对已发生的伤害救济。
由此，对非法用工致害范围的认定进行法律漏洞的填补就显得十分必要。本人认为此漏洞可以采用被学界广泛认同的类推适用规则进行填补，类推适用工伤的处理规定。“类推适用，系就法律未规定之事项，比附援引与其性质相类似之规定，以为适用”。 [5]之所以这样认为，因为二者有相类似性,“二案件事实彼此‘相类性’，此意指：两者在若干观点上一致，其余则否，假使在所有可能的角度上，两者均一致，则两者根本就是‘相同的’。有关的案件事实既不能相同，也不能绝对不同，它们必须恰好地与法评价有关的重要观点上相互一致。” [6]故其有相类比性。工伤与非法用工致害二者都是属于劳动保护的范畴，与法评价的观点是一致的，故其有相类比性。
根据《条例》第六十三条和《办法》规定我们可以看出，工伤与非法用工致伤残、死亡要主要区别在于一个是用工主体前者是为合法经营者，后者是一个没有取得合法经营资格非法经营者。
我们知道，非法用工致害的处理会遇到与工伤的处理相同的问题，诸如非法用工致害的认定、治疗休养、劳动能力的鉴定、伤害程度的赔偿、赔偿数额争议的处理诸问题。
在这几个问题中，赔偿数额争议的处理《条例》《办法》规定按照劳动争议的有关规定处理。伤害的产生，我们只要仔细一看《条例》第六十三条第一款及《办法》第二条第一款，也可以发现这二个条款实际上将致残、致死的发生限定在非法用工过程中产生的。不妨我们可以看条款的规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，……”，这里的“事故伤害”应该是指从业事故伤害，因为它是与“职业病”并列出现且规定在劳动保护规范中的，故二者应同为在从事职业活动或从事与职业活动有关的事项过程中受到的伤害，出现的疾病。江苏省劳动和社会保障厅、江苏省劳动争议委员会在苏劳社【2008】6号《关于非法用工单位职工和童工伤亡有关关问题的处理意见》（以下简称《处理意见》）第三条对伤害认定的范围作了规定：“劳动保障行政部门应当受理赔偿判定申请，并作出是否符合<工伤保险条例>第十四条、第十五条、第十六条规定情形的判定。”对此作了很好的注脚。
《办法》第四条进一步将在进行劳动能力鉴定前疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食费和范围及所需的交通费用，按照《条例》规定的标准的范围全由单位支付。除此之外，在《条例》的结构上，《条例》将非法用工致害的补偿问题作为“附则”加以规范。这也很好说明了伤害的性质应是从事职业活动过程中产生的。
由此，对二类案件的处理具有可类比性。因此，我们完全可以依照《条例》第十四、十五、十六条工伤认定的范围对非法用工造成伤害的范围进行认定。
再说第二个漏洞，即由谁认定是非法用工造成的伤害。现阶段，由于国务院和人事劳动和社会保障部没有规定相应的职能部门对此进行认定，止有江苏省的《处理意见》就这认定出台了处理意见，要求非法用工伤害事故发生后应在规定的时间内向统筹地区劳动保障行政部门提出事故伤亡赔偿判定申请，没有查到其他部门可以对非法用工致害的认定的规定。本人认为，在现阶段仍将该认定交由劳动社会保障行政管理部门依照《条例》第十四、十五、十六条进行也应该是一个理想的选择，一则它将会有利于伤害的及时有效处理，因为这是一套现存的、成熟的运行机制，没有必要另起炉灶。二则，由劳动社会保障工伤认定机构人员依《条例》第十四、十五、十六条进行认定，他们的法律、政策界限比较清。
对照本案，首先，C某的伤是在吃了早饭后去出恭时吸烟烧伤的，也就是在上班前（不是在工作时间内）、不是工作原因、不是从事与工作有关的预备性工作受到事故伤害的。对照第十四条第（一）、（二）项规定，被告故不应被认定为非法用工过程中受到伤害的，因而也就不能享有相应赔偿。
反之，如果非法用工致害不按照《条例》第十四、十五、十六条进行认定，随由劳动争议仲裁委员会自行确定认定标准进，那么非法用工造成的伤害的认定将是无序的，将有可能会出现不论在什么时间，只要是在非法用工期间受到的伤害（不管是否是在从业期间），都是非法用工受的伤害，都应得到赔偿。本案仲裁的结果就是与此类似，不是在上班时间，不是从事与上班有关的事情受伤害都被认定的非法用工致害。如是，劳动者只要一进单位就等于进了保险箱，不论什时间、什么地点发生了伤害，概由所从业的单位包吃帐，显然这与制订劳动法律保护制度的宗旨相去甚远（所谓劳动关系简单地说就是劳动过程中产生的法律关系以及与该关系相联系的其他关系）。而要杜绝这种偏离劳动法宗指现象的发生，本人认为应该统一将非法用人致伤残、死亡的认定归口由劳动行政主管部门工伤认定机构进行。
本人认为，员工均应合法使用，招用者应该在依法取得相应经营许可的条件下开展生产经营活动。非法用工应该承担相应的法律责任，国家行政管理机关可依法对其追究一定行政法律责任，并且对因之造成非法用工致残、致死应该承担相应的经济赔偿责任。现在因非法用工致害的赔偿法律责任在《条例》第六十三条和《办法》有了一定的规定，我们应该循此处理相应的纠纷，对存在法律漏洞事项的处理，我们应该本着有“法律规定依法律规定处理，没有法律规定依习惯法处理，没有习惯法的依法理处理”的原则，在法理的引导下公平、公正地进行。
对于C某，他的民事救济的方法可以S某为被告提起侵权民事诉讼，因为S某的擅自倾倒煤气渣气的行为违反了对他人应负有安全注意义务的侵权行为。
按照以往的经验，有关劳动争议方面的讨论、感觉均是从维护职工合法方面进行阐述，而本文是从用人单位方面进行阐述的，书写似乎有些另类。但本人认为，作为社会经济秩序中的一员，企业和员工、非法用工者与被招用者的合法权利都有应该依法得到保护，《条例》作为一部劳动行政管理法规，它和《劳动法》、《办法》等一起构成了我国劳动法律关系调整规范文件，他调整的是整个劳动关系的参加者包括企业与职工、非法用工者与被招用者在劳动和非法用工过程中发生的各种法律关系包括伤害的赔偿法律关系，在这过程中涉及到相应各方的权利、也涉及到相应各方的义务，对此，我们都应该依法调整，这样才会建立和谐有序的劳动保障法律关系。
[1] 梁慧星著《民法解释学》，中国政法大学出版社，2000年7月修订版，第247页。
[2] 杨仁寿著《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版，第143页。
[3] 梁慧星著《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年7月修订版，第264-279页。
[4]杨仁寿寿著《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版，第146-160页。
[5] 杨仁寿著《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版，第146页。
[6]（德）卡尔·拉伦茨著 《法学方法论》，商务印书馆出版，2003年9月第1版，第258页。
