保证是以保证人的一般财产而设定的、用一个合同去担保另一个合同（主债务）的履行之担保方式，有一定的独立性。我国民法理论和立法强调并突出了保证的从属性和补充性，一定程度上忽视了其独立性。为此，文章从保证制度的历史沿革、保证的成立及其内容、保证债务的范围和强度、保证变更或消灭的原因、保证人的抗辩权等方面分析了保证的独立性，并指出保证的相对独立性的理论价值和现实意义。
由于保证是以担保主合同的履行而设立的，是第三人以其自身的信誉和不特定的财产担保债的履行，因此传统民法上债权人与保证人之间订立的保证合同，是以债权人与主债务人之间的主合同的成立为前提的，保证合同是主合同的从合同，它依附于主合同而存在，当主合同无效或消灭时，它随之无效或消灭，这就是保证的从属性。我国《担保法》予以肯定，该法第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”正因为如此，理论界与实务界在分析保证的性质时，更多的是从保证的成立、范围及强度、移转、变更和消灭等方面强调其从属性。[1]然而，保证毕竟是以一个债去担保另一个债（主债务），它本身并未构成主债权债务的一部分，而是相对独立于主债务的债，即在从属于主债务的范围内它可以有自己独立的变更或消灭的原因。这就是保证的独立性。①为完整地把握保证的性质，文章就保证的独立性作一分析。
一、从保证制度的历史沿革看保证的性质
保证作为一项债的担保制度，自古有之。但从保证制度的发展来看，从属性、独立性并非强制性的法律规定，它可以因实际生活的需要而有所侧重。
早期的保证制度并不以从属性为主要属性。近代法上的保证源于罗马法，罗马法中人的担保最初为“允诺保证”和“诚意允诺保证”。这两种保证均为无偿、无因契约，以要式口约方式和主债务同时订立；其效力均是以一独立的债担保另一个债，保证人与主债务人同负连带责任，债权人有权直接请求保证人履行，但有时效期间短及债务届期不履行难以确保债权实现等不足之处，共和末叶被“诚意负责保证”所取代。[2]
“诚意负责契约”虽也以主债务的存在为前提，但适用范围扩大了。其适用于要式口约成立的债，也适用于自然债务。②在效力方面，诚意负责契约的债权人受要式口约之诉的保护，可直接要求保证人偿还，无须向主债务人诉追，保证人死亡，保证债务作为独立负债移转于他的继承人。由于保证人的负担实际又有所加重，一定程度上给借款人寻找保证人增加了难度，限制了信贷的发展。因此，应经济发展的需要，罗马统治者及大法官为当时的保证人规定了一些特殊利益，以减轻其负担。这些利益即是顺序利益、代位利益和分担利益③。继而，罗马法学家又创制了“略式保证”和“简约保证”④，逐步系统了保证人的抗辩权。
沿袭罗马法的法国民法典、德国民法典在此基础上完善了保证人、主债务人的各项权利，使从属性、补充性成了保证的基本属性。但同时认为，保证在从属于主合同的范围内有一定的独立性，即保证是相对独立于主债务（基础合同）的债务，可以有自己的变更或消灭的原因。例如，《法国民法典》第2014条“虽无债务人的委托，甚至未为债务人所知悉，亦得提供保证。”第2034条“由保证所产生的债务，因与其他债务同样的原因而消灭。”第2037条“因债权人的行为，致使保证人不能代位债权人行使属于债权人的权利，抵押权及优先权时，对保证人应免除其责任。”第2038条“债权人自愿同意接受不动产或某种动产抵偿主债务时，即免除保证人的责任，即使以后债权人接受的财产被追夺时，亦同。”
不仅立法中有关于保证独立性的规定，基于契约自由，各国法律还允许当事人以约定抛弃先诉抗辩权或承担第一位责任。如《德国民法典》第773条第1款规定，保证人于四种情况下无先诉抗辩权。其第一种就是“保证人抛弃抗辩权者，特别是保证人作为自身债务人承担保证时”。该条所言的自身债务人，是指以承担保证的方法成为主债务人。同理，我国《担保法》第17条规定，保证人于三种情形下无先诉抗辩权，其中就包括保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的情形。《德国民法典》第778条、《法国民法典》第2021条、《日本民法典》第454条也均有类似的规定。在英美法国家，存在着一种由保证人与债权人订立的赔偿合同。此种合同中，保证人或单独承担第一位责任，或与主债务人一道共同承担第一位的责任。[3]
保证制度的简单历史沿革，表明从属性并非于保证制度诞生时就具有，之所以被长期认可是当时实际的需要。独立性是保证制度本来就有的属性，之所以于当代被重视是商品经济发展的结果。独立性保证的认可与使用既非强制性的法律规定，也非必然之民事习惯。从属性与独立性均可因实际需要而被约定和法定。因此，我们应当从附随性和独立性两个方面来认识保证的法律性质，尊重当事人的意思自治。
二、保证独立性的表现
保证虽然是主债的从属债，但它在依附于主债的同时保持着一定的独立性，具体表现在以下几个方面：
⒈保证的成立及内容方面的独立性
⑴成立上的独立性。保证合同毕竟不等同于主合同，它是在主合同之外单独设立的合同。基于“私法自治”和“契约自由”，保证需债权人与保证人意思表示一致和具备法定条件才能成立。在成立上，保证可特别约定成立或生效的条件，如可约定仅对特定的债权人成立保证，或就无条件之债务成立附生效条件之保证，还可以在主债务发生之前设立保证。
可否为未来可能发生的债务成立保证？各国法律规定不一。《法国民法典》第2012条规定保证仅对有效的债务而存在，而《德国民法典》第765条第2款则规定可对将来的或附条件的债务承担保证。从我国《担保法》第14条所规定的“最高额保证”看，我国同德国的立法例，允许为将来之债设定保证，即承认保证是一种可以在主合同之前单独设立的合同，有一定的独立性。
此外还表现在，即使没有主债务人的委托甚至保证债务的成立不为主债务人所知悉，也不影响保证的成立。如《法国民法典》第2014条规定：“虽无主债务人的请求，甚至在主债务人并不知道的情况下，亦得为其提供保证。”笔者认为，在主债务人未委托或不知情的情况下成立的保证，尽管会影响保证人实现其追偿权，但只要该保证行为不损害国家和他人权益，应认定其效力。《担保法》解释第22条对此作了确认。
⑵内容上的独立性。如前所说，保证合同并不是主债关系的组成部分，而是相对独立于主债务的单独债务，这是保证区别于并存的债务承担的重要标志。在并存的债务承担中，新加入的债务人负担的债务与原债务人的债务具有同一的原因、同一的内容，并无独立性。[4]
在具体内容上，保证合同的当事人可在合同中约定保证的生效条件或单就保证债务设定违约金及预定损害赔偿额。如《日本民法典》第447条（保证债务的范围）规定：“㈠保证债务，包含有关主债务的利息、违约金、损害赔偿及其他所有从主债务者；㈡保证人可以只就其保证债务，约定违约金及损害赔偿的数额。”主债务不附条件的，保证债务可以附条件。值得一提的是，保证合同的当事人还可设定因担保人的特别承诺而与被担保债权没有从属关系的独立性保证。
⒉保证债务的范围和强度方面的独立性
保证债务的范围虽不得大于或强于主债务，但可以与主债务有所不同，保证人可与债权人协商成立一般保证或连带责任保证，保证人可就主债务的某一部分成立保证，而不必及于全部债务，保证人还可在保证合同中限定保证的责任范围，如限额保证或损害赔偿保证等。因此，保证人的责任可轻于主债务人。
保证债务在范围方面的独立性还体现在，保证债务成立后，主债务的范围扩张时，如果未经保证人的同意，保证债务的范围不因此而扩张，如《德国民法典》第767条第1款规定：“保证人的义务不因主债务人在其承担保证后所为的法律行为而扩大。”
⒊保证的变更原因或效力方面的独立性
⑴保证在变更原因方面的独立性。保证是个独立的债权债务关系，它在变更的原因上可独立于主债，主债发生了变更，并不必然引起保证债务的变更。《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有规定的，按照约定。”《担保法》解释第30条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不再承担保证责任；对主合同履行期间作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。该规定也表明，在主债务没有变更的情况下，保证人也可以根据约定或者法定情形提出主张，使自己的债务发生变更或消灭。
⑵债的移转方面的独立性。这包括： 第一，保证在主债权移转方面的独立性。《担保法》解释第28条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”据此，设定有保证的债权发生移转时，确定保证人的责任应首先依照当事人的事先约定，如果保证人和债权人在保证合同中约定，仅对特定债权人承担保证责任或者禁止主债权转让的，那么该保证就具有独立性，此种情况下债权人将主债权转让给第三人的，保证之债并不随之移转，善意第三人因此所受的损失应由债权人负责赔偿。第二，保证在主债务承担方面的独立性。《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”《担保法》解释第29条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。”这表明主债务移转时，原则上保证债务并不随之移转，除非取得保证人的书面同意。保证人对未经其书面同意转让的债务，无论是全部债务还是部分债务，不再承担保证责任。
⑶保证效力方面的相对独立性。依保证的从属性，主合同无效或撤销时，保证合同也因之无效或撤销。笔者认为，如果将此原则绝对化，则不能体现民法最大限度地尊重当事人意思自治的原则，也不能最充分地发挥保证担保的作用。当今大陆法系民法以及英美法系国家的大量判例不同程度地认可了此独立性，即主合同无效，保证合同并不当然无效或随之失效。如《法国民法典》第2012条规定：“保证，仅得对有效债务而成立。但对于债务人以纯属个人的抗辩而得取消的债务，例如未成年时订立的债务，仍得提供担保。”《意大利民法典》第1939条、《葡萄牙民法典》第632条和我国台湾地区“民法典”第743条都规定，当主债务因法定原因无效时，保证可独立有效。英美法国家判例也承认保证合同在一定情况下可独立生效。[5]我国最高人民法院1994年发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条规定：“主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。”按司法解释机关的认识，该条实际上表明了保证在效力上有独立性，即保证的效力并不完全以主合同的效力为转移。
同时，根据意思自治原则，当事人可以在保证合同中约定保证合同独立于主合同，则该保证在效力上具有独立性。如《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《担保法》解释第10条也规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”据此，除非另有约定，主合同解除后，保证人仍要就债务人应当承担的民事责任承担保证责任，这无疑肯定了保证在效力上的独立性。
此外，保证效力消灭方面有其独立于所担保的债的特定原因——保证期间的经过。债权人对保证人的权利是特定的请求权，在保证有效期间内存在，保证期间届满，债权人若不为权利主张，保证债务消灭，保证人不再承担保证责任，我国《担保法》第25、第26条规定，在合同约定的和法定的保证期间，一般保证中债权人未对主债务人提起诉讼或者申请仲裁的，连带责任保证中债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
⒋保证人的抗辩权方面的独立性
保证人的抗辩权是指债权人行使债权时，保证人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。包括保证人享有的主债务人的抗辩权，保证人基于一般债务人地位所享有的抗辩权和专属于保证人的特有抗辩权。
⑴享有的主债务人抗辩权方面具有的独立性。《担保法》第20条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”依此规定，债务人享有的对抗债权人请求权的抗辩权，无论是拒绝给付的抗辩权，还是对债权人的请求权的异议抗辩权，即使债务人已放弃，保证人也得独立行使。这是保证人的独立人格决定的，债务人的意思表示在有损于保证人利益时不能成为保证人的意思表示。在此权利的行使时，保证人是以自己的名义而非以主债务人或主债务人的代理人的身份行使此项权利的。[6]
⑵基于一般债务人地位所享有的抗辩权方面具有独立性。保证是一种债的关系，在保证之债中，保证人为债务人，当然享有凡债务人均应享有的一些抗辩性权利。如保证人可主张保证合同无效的抗辩，保证债务未到期的抗辩以及保证债务己消灭的抗辩。当保证合同存在得撤销的事由时，保证人得主张撤销的抗辩；保证人对债权人享有同种类债权时，得主张以其债权与债权人的债权相抵消的抗辩。
⑶专属于保证人的特有抗辩权方面也有一定的独立性。这里主要指一般保证中保证人的先诉抗辩权。该抗辩权是指保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿保证债务的权利。先诉抗辩权有独立性。从与主债权人关系看，保证人行使先诉抗辩权，自己不必有对债权人的债权存在，仅对于债权人的债权请求进行抗辩，这与同时履行抗辩权或不安抗辩权是不同的。同时履行抗辩权或不安抗辩权须自己有向对方请求对待给付之债权，其抗辩权即从属于此债权而存在，而先诉抗辩权则无须依赖于自己对债权人享有给付请求之债权。从与主债务人的关系上看，保证人所享有的先诉抗辩权为保证人所专有，可不受主债务人的权利的限制和影响，独立存在。[7]
⒌最高额保证担保和信用卡担保方面的独立性
随着市场经济的发展，保证形式在原有的基础上有了变化，出现最高额保证和信用卡担保。《担保法》第14条规定，“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限定内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”这种形式的保证即最高额保证，较之一般保证和连带责任保证有一定的独立性，它可以与主债权相分离而独立地成立、消灭和处分。具体表现在以下三个方面：
⑴最高额保证担保所担保的债权是未来的、不特定的。最高额保证在成立时，所担保的主债权债务关系尚未发生或尚未确定。最高额保证在应担保的债权确定前成立，在最高限额的范围内具体的债权增加、减少甚至全部消失，均不影响该保证的存在。
⑵最高额保证的效力范围在无特别约定的情况下，不随主债务范围的扩张而扩张，保证人仅在保证限额内承担保证责任。[8]例如，在主债务人不履行债务而产生迟延利息和损害赔偿金时，最高额保证人的责任不因此而扩张。
⑶保证人有单方终止保证合同的权利。依《担保法》第二十六条的规定，最高额保证未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同。保证合同一经终止，对其后发生的债权，保证人不承担保证责任，保证人仅对终止保证合同通知到债权人前所发生的债权承担保证责任。
此外，信用卡担保也有类似的相对独立性。在信用卡法律关系中，持卡人不透支时，其与发卡机构之间是一种储蓄关系，其中持卡人是债权人，发卡机构是债务人；而当透支发生后，就变成了借贷关系，发卡机构是债权人，持卡人是债务人。为保证持卡人能按时偿还透支，发卡机构则要求持卡人提供相应的担保，包括人的担保和物的担保。就该项目担保中的保证而言，所担保的债实际是持卡人使用信用卡期间连续发生的透支交易。①中国建设银行在其信用卡章程中规定的：“保证人向发卡行承诺，当持卡人不能偿还债务时，由保证人承担连带经济责任。当持卡人账户发生透支超过60天，发卡行有权从第61天起以抵押物或质押物折价或者以拍卖、变卖抵押物、质押物所得价款优先受偿。由于信用卡担保的对象是不确定的透支债务，所以其性质类似于最高额保证担保。
⒍其他方面的表现
除上述几方面外，保证的独立性还表现在：
⑴保证债务的履行方式可与主债务不同。在不违背原保证性质的前提下，根据当事人的协议，保证债务可与主债务有不同的履行方式。如债务人对债权人有金钱给付债务而未能如约偿付时，保证人可根据协议履行价额相等的相异给付（如用货物折抵）。
⑵保证在诉讼上具有相对独立性。《法国民法典》第2039条规定：“债权人对主债务人同意单纯延期清偿时，并不免除保证人的责任，在此情况，保证人得对债务人提出诉讼强制其清偿债务”。在债权人提起的诉讼中，主债务人败诉时，其效力并不当然及于保证人，保证人可于另一诉讼中以自己的证据来证明主债务的不存在、已消灭或者其他情况。此外，根据《担保法》解释第129条规定，因保证合同发生纠纷，债权人向保证人主张权利的，若保证人承担的是连带责任，则应当由保证人住所地人民法院管辖。
三、强调保证独立性的意义
有人可能担心，强调保证的独立性会加重保证人的责任，增加了寻找保证人难的问题，因而不利于保证制度的发展。本人认为，强调保证的独立性不仅有利于债权人的利益，而且也符合法律设立保证制度的本意，同时还可防止诸如“虚假保证”、“盲目保证”现象的滋生和蔓延，从而有利于经济秩序的稳定。具体来说，突出保证的独立性的意义有以下几点：
⒈有利于扩大保证范围。从法律特征上看，保证合同是单务、无偿合同，保证人对债权人承担保证债务，债权人不负对待给付义务，因此，认识并强调保证的独立性，有利于扩大保证的范围。前已述及，保证在成立上有相对独立性，基于“私法自治”原则，债权人与保证人可特别约定保证合同成立或生效的条件，可以在主债务发生之前设立最高额保证担保合同和信用卡担保合同。
⒉有利于有效实现债权。保证具有促进资金融通和商品流通的功能，要使这一功能充分发挥，则保证的各项规定必须以“保障债权的迅速有效实现”为出发点。强调从属性而忽略独立性的保证不利于债权人迅速实现其债权，也常常遭到债权人的反对。因为在债权人采取种种措施后，才可要求保证人承担保证责任，保证的作用已大大降低，特别是当主债务人需破产清算、变卖财物才能清偿债务时。相反，突出独立性的保证则能克服此缺陷，避免债权人被卷入费时、费钱的诉讼中去，具有广泛的实践意义。
⒊有利于同国际惯例接轨。当代，国际间保证合同的法律性质发生了显著变化，形成了越来越不依附于主合同的独立性保证①。如国际商会1992年出版物第458号《见索即付担保统一规则》（又称《无条件担保通则》）和联合国1996年《独立担保和备用信用证公约》先后对之作了确认和规范。我国加入世界贸易组织后，对外经济贸易活动将进一步加强，如果固守保证的从属性理论，必将会影响到我国尽快与国际惯例接轨，从而影响到我国对外经济的发展。因此，有必要突出强调保证的独立性。
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张永春
