一、土地的概述

　　物有动产和不动产之分。据法国学者考查，在法国，动产与不动产的分类始于13 世纪，1283年，法国学者博马努瓦尔（Beaumanoir）在其《波瓦西斯习惯法》一文中指出：“不动产指不能被移动的财产，动产指能从一地移往另一地的一切财产。” 依纯粹的物理标准，土地及其定着物为不动产，亦即不动产实物包括土地及其一切定着于土地的建筑物、植物等或“渗入”土地的物。 不动产实际上是指土地及其定着物。定着物,指固定且附着于土地之物，例如建筑物、铜像、佛塔等。临时搭设的庙会戏台，或与土地密切不可分割的围墙。假山等，皆非不动产 。而动产实物则为可自行移动或能被移动的财产。我国所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。"不动产以外的物则为动产。 

　　土地是很重要的不动产。土地自古以来就是人类最重要、最珍贵的自然资源，是人类赖以生产、生活和发展开拓的根基，“是一切生产和一切存在的源泉” 。但是土地有限，人类却繁衍不已、生生不息，欲以有限之土地，满足无限增殖之人类，显不可能。土地问题遂因此而发生 。而大多数的土地问题中，以第二类土地问题，即土地因被过度利用产生的问题最为严峻 。

　　二、我国城市土地使用制度的立法现状

我们没有绝对意义上的国家土地所有权，因为曾经有人说过"迄今实用的一个根本命题是，没有绝对意义上的土地所有权，只有绝对意义上的动产所有权" 我国土地使用制度改革以后，城市土地使用权开始进入流通领域。城市土地使用权流转法律关系作为一种主体法律地位平等地民事法律关系，其流转途径主要表现为国有土地使用权的出让、转让、抵押、出租等。改革开放以来，我国关于土地的立法进入了一个新时期。通过进一步完善建设用地法律制度，确立城市土地国家所有制，颁布《土地管理法》和《城市房地产管理法》，以及进一步修改《土地管理法》，基本确立了我国土地法律体系的基本框架。仅就促进和规范城市国有土地使用权流转而言，我国的有关立法基本遵循了坚持社会主义土地公有制、坚持土地有偿使用、坚持合理利用土地、切实保护耕地以及土地统一管理的主要原则。 

　　目前，我国涉及城市土地使用权流转的立法包括：(1)宪法。(2)由全国人大或人大常委会依据《宪法》制定的、涉及调整城市土地法律关系的法律。(3)国务院根据宪法和法律的授权制定的施行于全国的行政法规。(4)国务院所属的土地部门根据法律、法规和国务院的授权，在其职权范围内发布的行政规章。(5)地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府的行政规章。(6)最高人民法院的司法解释等指导性文件。上述法律法规、司法解释的制定和实施，构建了城市土地使用法律制度的基本体系，树立了依法规范使用土地资源的观念，用法律手段确认和保护了土地使用人的合法权益，规制了土地使用过程，维护了土地使用市场交易秩序，为城市土地使用权的产生、市场流转以及物权立法奠定了基础。 

　　然而，相对于迅猛发展的房地产业来看，我国城市土地立法现实是明显滞后的。具体表现为：第一，现行立法缺乏与其他相关法律法规的协调配合，对可持续发展的认识有待于提高和落实。第二，立法主体过多，立法的标准不统一，存在立法冲突和立法漏洞现象。第三，行政规章的效力等级较低和变动频繁不利于房地产业的发展和土地使用权的正常流转。第四，土地行政管理体制尚未理顺，对土地使用权流转的行政干预较多。第五，土地使用权出让市场和转让市场的分隔管理，以及有无地上建筑物的土地使用权流转的分割管理，导致国家和地方政府无法及时、全面了解城市土地二、三级市场的权属变动情况和一级市场的交易情况，无法协调统一管理行为，引导城市土地使用权的合法流转。 

　　我国法律把土地分为集体所有和全民（国家）所有两种。全民所有是传统计划体制的特征，同时也是实现社会主义公有制目的的制度工具。传统的土地的使用权是禁止转让的。这种土地使用制度，无疑是旧经济体制下最集权、最僵化、最无视经济规律的土地使用制度 。法律应当保持其自身生命的连续性,能动的立法也不可能完全抛开现有的法律概念与法律制度。一旦法律制度设定了一种权利义务的方案，那么为了自由、安全和预见性，就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏。 传统计划体制下形成的两种公有制归属形式不是民法上的所有权。因为它不能直接进入市场进行交易，只具有界定土地归属于两个抽象群体(全民)的作用。另外，传统计划下形成的土地使用权也不具有财产属性 。这样，在以市场经济为方向的改革进程中，我们必须寻找到与市场经济接轨的可流转的土地权利。改革开放中城市土地利用方式，城市土地从无偿划拨到有偿出让取得土地使用权的转变，旨在寻找一种分散土地利用并使利用权利成为一种民法上的财产权的具体步骤，其最终目的是两种制度意义上的所有权“转换”成为一种民法上的财产权利或物权权利。

　　1982年《中华人民共和国宪法》规定，“任何组织和个人不得侵占、买卖、出租或以其他形式非法转让土地”。为了适应建立社会主义市场经济体制的需要，1988年对《宪法》作了修改，允许土地使用权流转。根据《宪法》的精神，同时对1986年《土地管理法》也进行了修改，即允许国有土地使用权流转。根据《宪法》和《土地管理法》的规定，1990年国务院发布了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，对土地使用权出让、转让、出租、抵押、中止等问题作了明确的规定。对传统国有土地使用制度进行了重大的改革，确立了基本与市场经济相适应的土地产权制度即城市土地国家所有权及国家土地所有权实现的形式。在一个零交易成本的世界里，不论权利的法律原始配置如何，只要权利交易自由，就会产生高效率的社会资源的配置；然而在现实中，交易成本从来都是正值，所以，权利的法律原始配置如何，就成为法律经济学要研究的问题。 

　　城市土地使用权是从国家土地所有权中派生出来的一种民事权利。但它派生后，即成为一种独立权利，而不附属于国家土地所有权，市场经济是发达的商品经济，商品经济是交换经济，而交换从法律上说就是权利的互相让渡。因而，任何交换都需要以权利的设定为前提或起始。 我们主要趋向于用益物权。“没有合适的法律和制度，市场就不会产生体现任何价值最大化意义上的‘效率’。” 这是市场给我们的好处。城市土地是属于国家的土地，城市土地按地域划分有直辖市；省会城市；地级市；县级市；城镇。不容置疑直辖市、省会城市、地级市它们都是有偿使用是属于城市土地。县级市的土地审批程序比较不实，而城镇的土地大多数属于集体的，出让土地使用权则是可交易的财产,可以转让、租赁和抵押等。可见,只有清晰地区分出这两种性质的土地使用权,才能建立清晰的土地使用权规则。至于现实中一些划拨土地使用权是用于商业或私益目的的,我们是允许它们“转轨”,转变为出让土地使用权。 就土地的范围我们的界定方法用行政范围，因为土地的范围是无法界定的，而用城市规划区来界定也是很模糊。且土地是有空间的。空间权指的是于地表上下空间横切一断层而享有的不动产财产权，在我国，虽然在地表之上下空间建造空中走廊、地下铁路等情形俯拾皆是，但有关空间权的立法、判例、学说则十分落后。 从平面到立体,从归属到利用,是现代土地所有权的发展趋势。地上权是大陆法系国家典型的用益物权。而在我国，现有法律框架内并无“地上权"概念，城市土地归国家所有,农村和城市郊区土地归集体所有,单位和个人取得的只是对土地的使用权。我国现行<<土地管理法>>、<<土地管理法实施条例>>、<<城镇国有土地出让和转让暂行条例>>等对国有土地使用权作了系统的规定,这是一种公民、法人按照法律的具体规定,对国有土地享有的使用和收益的权利。 。“每一个社会的经济关系首先是作为利益关系表现出来的。” 

　　三、城市土地使用权流转的现实问题 

　　在城市土地使用权流转中存在以下一些主要问题：1、土地使用权流转时，土地使用价格评估随意。2、土地使用权转让时，擅自改变出让合同规定的土地用途。3、在尚未签订土地使用权出让合同或尚未交纳土地出让金，亦未办理《国有土地使用权证》的情况下，将土地使用权转让他人或同他人联合开发经营。4、擅自转让土地使用权，不经有关部门审核同意，也不办理权属登记过户手续。5、取得土地使用权后，未按照法律规定投入资金，或投入资金未达到法定比例，以转让为名炒卖土地。6、土地使用权重复出让或转让。7、以转让房地产开发项目为名，转让土地使用权。8、划拨土地使用权人不缴纳土地出让金，不办理转让手续，以合作开发、合作建房、投资入股等各种名义，用划拨土地牟取利益，或在土地隐形市场非法交易划拨土地。9、在无偿划拨土地变为有偿出让土地过程中，国有企业或集体企业取得廉价土地使用权。10、以划拨方式取得土地使用权并享受减免税费优惠政策后，房地产开发企业以市场价出售商品房，使国家给予部分居民的土地优惠变成了开发者的收益。

　　表面上看是土地使用权没管住，实质上在于国有土地所有者主体意志的弱化，所有权效力得不到保证。 如果公民拥有的土地房屋权属证书形同虚设，无法保障自己的合法权益，就会从根本上破坏国家基本的民事财产制度，谁还敢来投资置业，把大量的资产留在这一块土地上？一个城市的社会经济要保持可持续发展和稳定健康，就必须切实保护公民的财产安全。所以我们要进一步完善城市土地使用权流转之制度。

　　四、完善城市土地使用权流转中的法律制度

　　当前，关于城市国有土地使用权流转问题的法律规定仍然很零散，缺乏统一性和系统性。《宪法》、《民法通则》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》虽然都规定了国有土地使用权的概念，但国有土地使用权的法律性质仍不明确；关于国有土地使用权流转的途径，以及各流转合同的概念、法律特征等也均无详细、统一的规定。因此，完善城市土地使用权流转法律制度是有必要的，形成全面配套的城市国有土地使用权民事法律制度，提升土地物权民事法律制度的整体地位。 具体的如下： 

　　（一）设立城市土地管理权  城市土地的全民所有制，就是城市土地属于全体人民。代表全体人民行使城市土地所有权的是国家。所以，城市土地全民所有制，也就是国家所有制。行使国家职能的，是中央人民政府与地方各级人民政府。于是就出现了一个问题，谁是城市国有土地所有权的代表者呢？是中央人民政府？还是地方各级人民政府？无论是在法律上，还是在实际工作中，这个问题都不是十分明确的。根据《中华人民共和国土地管理法》规定：“省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农地转为建设用地的由国务院批准。”“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集体建设用地规模范围内为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。”其他“建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。”“征用下列土地的，由国务院批准：基本农田；基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；其他土地超过七十公顷的。”“征用前款以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。”同时规定，“新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府，都专项用于耕地开发。”这就是说，无论是中央政府，还是地方政府，都拥有对土地的处分权、支配权和收益权。

　　在现实的城市土地经济运行中，也形成了两个行为主体，即中央人民政府与地方各级人民政府。中央人民政府代表全体人民，拥有绝对的土地所有权；但是在国民经济发展过程产生的一系列土地经济活动，亦即土地经营管理活动，则主要是由地方人民政府负责的。所以，为了完善城市土地产权制度，应当在城市土地产权结构中设立城市土地管理权。

　　（二）土地发展权的规制  土地发展权，是在现代市场经济基础上发展起来的一种土地权利，是一种可以与土地所有权分开单独处分的财产权。土地发展权的基本含义是，土地的权利，是以目前已定的使用性质、使用方向、既得权利为限；变更土地使用性质和使用方向，以及变更以后获得的收益，则属于土地发展权。土地发展权设置的另外一种方式是，土地发展权属于国家，如果土地所有者要改变土地的使用性质，或者增加土地利用集约度，必须向国家购买土地发展权。土地使用方向变更后，土地的价值，则由变更后的使用性质确定。如果由于经济和社会发展的需要，国家变更了土地使用性质，由此降低了土地的价值，国家还要对土地所有者或使用者受到的损失进行赔偿。城市土地本身也有发展权。当代各国都制订了建筑物的法定高度，这种权利本质也是城市土地的发展权。一定土地上的建筑物的高度限制即建筑权，如果超过了允许的容积率，必须按照超过的面积缴纳超过部分的土地价格，即购买土地的发展权。

　　（三）将《土地管理法》中“土地所有权和使用权”等土地民事法律制度的内容删除，在《物权法》中作出相应的规定。 

　　（四）借鉴传统民法理论对物权立法的有益经验，继承民族立法的优秀传统，重构我国用益物权制度体系。确定用益物权的概念、特定内涵和外延表述，加强用益物权名称的唯一性、种类的区别性、体系的系统性。 

　　（五）遵循沿用成习的法律概念，创设新型的用益物权制度——土地使用权制度，使土地使用权制度成为今后用益物权制度的重要组成部分。明确规定土地使用权是一项独立的他物权，而不同于作为所有权权能之一的使用权能，承认土地所有权与土地使用权分离的正当性，确定土地使用权占有、使用、收益、处分权能实现的条件，形成一套完整的土地使用制度。用益物权地位的变化反映了现代物权法的一个重要发展趋势，即从过分强调物的所有到强调物的使用收益。观点一：“一个拥有者要与别人交换东西时，他所拥有的东西一定是可以让渡的。——因此，那些具有市场价值的东西最大的特色就是它们对拥有者而言都是外在性的东西。——但契约关系是一种建立在对等地位之上的关系。契约关系之可能的一个重要条件是，参与契约的双方都必须对自己拥有并且想与别人交换的东西拥有权利，并且也要承认对方对于他所拥有的东西具有权利。这就是，彼此要承认对方是权利的拥有者。这也是为什么契约论与自然权利的理论有密不可破的关系的道理。这也是为什么在现代资本主义社会中，权利成为最重要的概念的道理。” ，观点二：“物权的内容，就因对标的物的利益的不同，而有所有权、用益物权和担保物权的区别。” 　观点三用益物权制度通过加强物的有效利用，促进市场经济的发展。作为一种法律制度，“用益物权制度并不能直接地提高物的使用效率或效益，它并不能提供一个充分利用物的使用价值的经济学或工艺学方法，而是通过建立一种利益确定和保障机制（在法律上表现为权利机制），来实现促进物的有效利用的目的。” 用益物权明确着用益物权人对于不动产的支配范围，使得用益物权人可以根据不同种类的用益物权所限定的范围依自己的意思对物进行利用，并可排除他人包括所有权人的干涉，享有物上的利益。由于“对财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励。” ：“尽管效率和秩序并不是人类社会中唯一值得追求的，但的确还是令人向往的。若资源为人所有（在英美法中即指支配——引者注），则拥有财产者便有合理理由利用之以创造更多的财富和满足。” 财产问题从来就随着工业发展的不同阶段而成为这个或那个阶级的切身问题。"  "所有权乃对于物之使用价值交换价值全面的支配；用益物权乃对于使用价值部分的支配，担保物权则对交换价值全部或一部之支配"。

　　（六）明确规定土地使用权的概念、种类、内容、行使方式、取得方式、流转方式、丧失原因等。 

　　（七）统一国有土地使用权的概念、法律性质，以及城市土地使用权流转的途径。分别明确国有土地使用权划拨、国有土地使用权出让、国有土地使用权转让、国有土地使用权出租、国有土地使用权抵押等概念、法律特征、范围、批准权限、权利行使期限和行使条件、流转生效条件等。 

　　使用权人不仅可以对土地直接占有、使用、收益，而且可以对使用权进行处分（转让、抵押、租赁等）。土地使用权客体无非是从中国实际情况出发而做出的，其本身并没有违背或者脱离现行立法关于土地使用权的规范，特别是关于出让土地使用权的规范。因为我国的出让土地使用权已经成为可交易的不动产，成为私权的客体，而一旦从全民手中获得土地使用权，而为了特定土地或特定人利益而设定物权性质的权利，我们可以借鉴大陆法的用益物权理论，实现不动产价值多重权利安排，调整不动产物权关系。也就是无非是在土地所有者和土地之间置入一个可使抽象的东西，在不动摇所有权人对土地最终支配权的前提下，使分散的民事主体通过对这种抽象东西的拥有实现对土地的利用和不动产物权的流转。

　　每一个社会的不动产制度只要既与这个社会的文化和制度相吻合，同时又能促进物的利用和流转，那么就是一个好的制度设计。随着市场经济的发展，资源出现一定的短缺，因此，如何最大限度地利用资源、合理配置财产成为人们需要认真考虑的问题。于是人们探讨在不改变物的所有权的情况下，转移物的使用权的方式。而土地使用权流转正好满足了这一需求。在现代法中，无论是大陆法系的民法还是英美法系的财产法，都强调"物"的利用。

参考文献

　1Beaumanoir. Coutumes de Beauvoisis.p.31

　2《法国民法典》规定：“地产及建筑物， 按其性质为不动产。”（第518条）“风磨及水磨， 固定于柱石并作为建筑物的一部分者，按其性质为不动产。”（第519 ）“尚未收割的收获物及尚未摘取的树上果实，均匀不动产。”（第520 条）“房屋或其他不动产中的用以导水的水管为不动产，并为所定着的地产的一部分。”（第523条）。　

　3梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第83——84页。

　4我国《担保法》第92条规定

　5《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第109页。

　6温丰文：《现代社会与土地所有权里乱之发展》，[台]五南图书出版公司1984年版，第1页。

　7[日]水本浩：《土地问题与所有权》，有斐阁1973年版，第229页。

　8［英］R•J•沃克著：《英国法渊源》，夏勇译，西南政法学院编译，第39页。

　9 李尚杰：《土地出让和转让的理论与务实》，科学技术出版社1992年版，第3页。

　10王利明著 <<物权法论>> 中国政法大学出版社 1998年版

　11理查德•A•波斯纳．法律的经济分析（上）［M］． 北京：中国大百科全书出版社，1997．

　12参见张文显：《市场经济与现代法的精神论略》，载于《中国法学》1994年第6期，第5页。

　13[美]布坎南：《自由、市场和国家》，吴良键、桑伍、曾获译，北京经济学院出版社1988年版，第89页。

　14高富平:《土地使用权和用益物权——我国不动产物权体系研究》,法律出版社2001年版,第186～193页。

　15谢在全著 <<民法物权论>> 中国政法大学出版社 1999年版

　16王利明著 <<物权法研究>> 中国人民大学出版社 2002年5月版

　17《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第537页。

　18李元主编．新土地管理法学习读本［M］．北京：大地出版社，1998．

　19石元康：《市民社会与现代性》，载于《经济民主与经济自由》，生活•读书•新知三联书店1998年4月版，第81页。

　20钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年1月第1版，第12页。

　21梁慧星主编：《中国物权法研究》下册，法律出版社1998年6月第1版，第585、619～635、622页。

　22[美]理查德•A•波斯纳：《法律的经济分析》上册，蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社1997年6月第1版，第40、12页。

　23[美]迈克尔•D•贝勒斯著：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第89页。

　24中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组：《制定中国物权法的基本思路》，载《法学研究》1995年第3期。

　25史尚宽：《物权法论》，台湾1957年版。

　26〔15〕〔19〕参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1 册，台湾荣泰印书馆股份有限公司1980年版。

　27〔德〕K•茨威格特•克茨著、 孙宪忠译：《"抽象物权契约"理论--德意志法系的特征》，载《外国法译评》1995年第2期。

　28参见孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期。

　29参见中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组：《制定中国物权法的基本思路》，载《法学研究》1995年第3期，第6页；王利明：《物权法中的重大疑难问题探讨》，载《民商法理论与实践》，吉林人民出版社1996年12月版。

　30孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年7月版。

沈惠珍