一、房地产的概念和特征
房地产包括房产和地产，其中房产是指土地上的房屋等建筑物及构筑物，地产主要是指土地使用权。涉房地产案件主要是指案件的执行标的或对象为房地产以及与房产相关的权利。房地产案件有其自身的特殊性，主要表现在以下三个方面：首先，房地产与人们的生产生活息息相关，在对案件执行过程中，往往涉案标的或对象是房地产以及与房产相关的权利，还有相关的抵押权、租赁权、土地使用权等。其次，作为案件执行标的的房产都是特定标的物，除具有不可替代性外，其价值巨大且具有不特定性。房产的价格除了政策规定的确定因素外，还受地区、环境、时间、交通、市场等因素的影响，同一地区，同一房型，价格可能不一样，没有统一的市场行情，因此只有经过有评估资格的专门机关评估作价才能确定价格。再次，由于房地产中房产不能脱离地产而存在，所以房产的所有权与土地的使用权通常是联系在一起的，即权利人如果拥有了房产的所有权，也即拥有了相应的土地使用权，故房产所有权与土地使用权还具有依附性，在执行时必须一并执行，即“房随地走、地随房走”的原则，而且必须经国家专门机关批准办理登记手续。
二、当前执行房地产案件的通常做法
以往，各法院在处理涉及房地产执行的案件时，查封和处理房地产时做法不一，严重损害了法律的严肃性和统一性。最高人民法院为了进一步规范民事执行中的查封、拍卖措施，维护当事人的合法权益，出台了《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》以及与国土资源部、建设部联合发布了《关于人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《通知》）等规定，使执行过程中对财产的处理程序有了较为明确的规定，并规范了执行和协助执行房地产案件的工作秩序。具体执行房地产案件时，通常有以下几种做法：
1、将涉案房地产依法定程序拍卖或变卖后的所得价款，用于清偿债务；
2、对拍卖、变卖不成后的房地产经债权人同意后，可由债权人租赁，租金用于抵偿债务，也可租给第三人，用第三人应付的租金清偿债务；
3、如果债务人已将房产抵押给其他债权人的，经拍卖所得价款在抵押权人优先受偿后余额用于清偿债务；
4、经双方同意也可将涉案房产作价后直接折抵给债权人，差额部分多退少补；
5、如果执行标的是在建房屋，在确认其所有权后予以查封，限期债务人履行债务，到期不履行的，委托拍卖，将拍卖款用于清偿债务；
6、如果经三次拍卖仍流拍，申请执行人和相关权利人不同意以物抵债的，解除查封，将房产退还给被执行人；
7、对土地使用权的执行。如果债务人只交了部分土地出让金而取得土地使用权的，其土地使用权拍卖所得价款优先支付土地出让金和国家税收，余额清偿债务。如果执行的房产的土地使用权是划拨方式取得的，经土地管理部门、房产管理部门批准后该土地使用权连同地上建筑物构筑物一并拍卖。如拍卖底价中包含土地使用权的，拍卖成交后应将拍卖所得价款优先支付土地出让金及税收，余额清偿债务，受让人直接取得土地使用权。如拍卖底价中不包含土地使用权的在拍卖成交后所得价款清偿债务，买受人向政府交纳土地出让金，并与土地管理部门签订国有土地出让合同，正式取得土地使用权，但不能改变原有规划土地的性质。
三、执行房地产案件过程中存在的问题
执行房地产案件一直以来是执行工作中的“老大难”问题，尽管最高人民法院相继出台了针对房地产执行的一些较为明确具体的规定，使强制执行法律有了进一步的完善，但由于房地产案件的复杂性和多样性，在司法实践中不可避免地会出现这样或那样的问题，主要表现在以下几个方面：
（一）执行房地产时确定归属的的问题。
在执行房地产时，首先要确定被执行的房地产是否属于被执行人所有，这是能否对该房地产采取强制执行措施的前提条件。但在执行实践中，往往会出现以下几种情形，需要执行人员引起注意：
1、对没有产权证书的房地产的执行；2、对被执行人已实际拥有，但未办理产权变更登记的房地产如的执行；3、对被执行人已实际转让，但未办理产权变更登记的房产的执行；4、对登记名义人与实际权利人不一致时的执行；5、对房地产归属不一，即只有房屋所有权，而没有土地使用权的房屋应如何执行。
（二）农村宅基地和集体土地能否作为房地产予以执行。
（三）对尚未取得产权证照的预售商品房的执行。
（四）对涉及第三人权利的被执行人房地产的执行。
（五）对在合作建房中的被执行人房地产投资权益的执行。
（六）对房地产的预查封和轮候查封制度如何具体适用的问题。
四、房地产案件执行中存在问题的解决办法
在民事执行程序中，人民法院采取查封、拍卖等强制措施执行房地产案件时，必然会涉及到债权、物权等法律的种种规定，因而，在实际执行中如何正确适用法律，运用法律解决房地产案件执行中出现的各种问题，显得尤为重要。
（一）对被执行房地产归属的确认。在执行房地产案件时，首先要确定被执行的房地产的归属。《通知》第五条第一款的规定“人民法院查封时，土地、房屋权属的确认以国土资源、房地产管理部门的登记或者出具的权属证明为准。权属证明与权属登记不一致的，以权属登记为准。”由此可见，对于已进行登记的房地产，按照登记管理部门的登记确定权属。一般来说，登记在被执行人名下的房地产，可视为被执行人所有。但在司法实践中，对此类问题有以下几种特殊情况，笔者认为可作如下处理：
1、对没有产权证书房地产的处理。没有产权证书房地产的处理办法又可分为以下五种情形：（1）对于尚未进行登记和确权的房地产，主要是依据该土地使用权的审批文件和建房报建审批情况，并参考其他相关证据来确认该房地产的权属是否属于被执行人所有；（2）对于未登记在被执行人名下的财产，登记名义人与被执行人均认为该财产属于被执行人时，可以视为被执行人的财产；（3）对于登记名义人否认该财产属于被执行人时，申请执行人认为登记为虚假的，应提起撤销该登记的诉讼，经诉讼撤销该登记并转登记为被执行人名下的，方可作为被执行人的财产进行执行；（4）被执行人通过法院确认权属的生效法律文书取得房地产所有权的，《通知》第五条第二款规定：“在执行人民法院确认土地、房屋权属的生效法律文书时，应当按照人民法院生效法律文书所确认的权利人办理土地、房屋权属变更、转移登记手续。”根据这一规定，此类房地产虽未办理过户登记，也可以对该财产采取执行措施；（5）以房地产作价或入股作为公司注册资本，并经工商登记的，该房地产虽未办理过户登记，当该公司作为被执行人时，该房产可以视为该公司的财产进行执行。
2、对被执行人已实际拥有但未办理产权变更登记房地产的处理。被执行人实际拥有的这部分房产大都有通过转让方式取得。我国法律虽规定房地产权属变更应办理登记手续，但并未规定办理登记后才生效。因此，对被执行人实际拥有的房产，调查属实后可以成为执行标的，法院可以依法对该房产采取强制措施。但在执行中，有些虽然房产已被被执行人实际拥有，然而按照法定程序确定权属时，该房产从形式上并不属于被执行人，而属于案外第三人。针对此类问题，执行人员应当首先从房产登记机关调取该房产的原始产权证明文件，并依据被执行人提供已取得该房产的相关证据，向登记产权人发出产权确认通知书，限期登记产权人到庭说明情况，并制作相关笔录材料，待房产现实所有权查清后，再依法对该涉案房产做出处理。
3、对被执行人已实际转让但未办理产权变更登记的房产的处理。转让包括买卖、赠与、以房地产作价入股成立企业、以房地产抵债等。这类房产同样也可作为执行的客体。因为我国法律规定房地产已经转让但未按法律规定办理权属登记的，即未按法律规定对社会公示的，对被转让人来说不受法律保护，对转让人来说虽已实际上失去了房地产，但在法律上却仍然是房地产的拥有者。《通知》第九条规定：“对国土资源、房地产管理部门已经受理被执行人转让土地使用权、房屋的过户登记申请，尚未核准登记的，人民法院可以进行查封，已核准登记的，不得进行查封。”也就是说，如果转让人是被执行人，因双方之间的转让合同缺乏公示要件，违反法律规定，则该房地产可以作为执行标的采取强制措施；如果被转让人是被执行人，则在转让人对该房产的现实权属没有异议的情况下，该房地产照样可成为执行对象。我国法律之所以这样规定，虽然从某种角度上来说，对被转让人不公平，但从长远来看，对被执行人恶意规避法律，隐匿财产，规范房地产市场将起到积极的推动作用。
4、对登记名义人与实际权利人不一致时的处理。此类问题可分为两种情况：（1）申请执行的房地产虽被执行人占有、使用，但登记在案外第三人名义下的情况。在执行程序中，人民法院一般不能直接裁判权属争议，但根据《通知》第七条规定，如果登记人书面认可该土地、房屋实际属于被执行人时，执行法院可以采取查封措施。如果否认该土地、房屋属于被执行人，而执行法院、申请执行人认为登记为虚假时，须经当事人另行提起诉讼或者通过其他程序，撤销该登记并登记在被执行人名下之后，才可以采取查封措施。（2）被执行人通过继承、判决和强制执行等合法途径已经得到了房地产的占有权，但还没有进行物权变动登记的。根据《通知》第八条的规定，执行法院应当向国土资源、房地产管理部门提交被执行人取得财产所依据的继承证明、生效法律文书或者执行裁定书及协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理过户登记手续后，办理查封登记。另外，如果登记在被执行人名下的财产，并非属于被执行人所有，但按《通知书》第五条规定，人民法院仍可对该财产进行查封。如果案外人对该财产主张所有权的，可依据我国民事诉讼法适用意见的有关规定，按执行异议审查处理。
5、对房地产归属不一的处理。目前，我国尚未建立统一的登记制度，分散的登记制度带来很多弊端，比如土地使用权和其上的房屋所有权被登记在不同的主体名下该如何处理。《通知》第六条规定：“土地使用权和房屋所有权归属同一权利人的，人民法院应当同时查封；土地使用权和房屋所有权归属不一致辞的，查封被执行人名下的土地使用权或者房屋。”根据这一规定，人民法院在执行程序中碰到这种情况时，如果房屋所有权人土地使用权人是同一的，则人民法院在查封时必须同时查封，如果归属不一致的，则只能对被执行人名下的土地使用权和房屋所有权进行查封和变价。但如果房屋所有权或者土地使用权同时登记在案外人名下，也不是绝对排斥人民法院的查封，可依《通知》第七条规定处理。
（二）对农村宅基地使用权和集体土地使用权的处理。宅基地使用权是农民享有的特殊权利，即一户只能享有一处宅基地。我国土地管理法中对宅基地使用权也有明确的规定，禁止宅基地的转让。因此在一般情况下不能作为执行对象，但随着社会经济的发展和农民生活水平的提高，其依附性和物定性也是相对的。比如，一农民在村里有宅基地房屋，后经济富裕到城里买了商品房并搬到城里居住，于是村里的房屋成了闲置房屋。在这种情况下，笔者认为可以对该宅基地使用权进行执行。但因为毕竟宅基地属于村集体的土地，其使用权也只能是为本经济组织农民所有，在进行拍卖时，应限定在本村集体经济组织成员中内部进行。关于集体土地使用权，在我国是禁止交易的，但实际上，集体土地权属也存在事实上的交易，因为集体土地虽禁止交易，但其上的建筑物却可以自由流转，那么在转让建筑物时也就不可避免地存在土地权属的交易。《通知》第二十四条规定：“人民法院执行集体土地使用权时，经与国土资源管理部门取得一致意见后，可以裁定予以处理，但应当长告知权利受让人到国土资源管理部门办理土地征用和国有土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金及有关税费。对处理农村涉及集体土地的，人民法院应当与国土资源管理部门协商一致后再行处理。”根据该规定，人民法院在处理集体土地使用权和农村房屋涉及集体土地使用权时应与当地国土资源管理部门进行协商，取得一致意见后即可执行。
（三）对尚未取得产权证照的预售商品房的处理。预售商品房在尚未取得产权证照时，其权属仍属于房地产开发商所有。当房地产开发商为被执行人时，法院可依法对其商品预售房进行执行，但对于已全部或部分支付房款还未取得产权证照的购房消费者来说，其权益如何得到保护，是执行实践中亟待解决的问题。根据购房消费者与开发商所签订的合同履行情况的不同，笔者认为，执行中对尚未取得产权证照的预售商品房可做如下处理：一是如购房消费者已经向开发商全部付清了购房款或办理了购房按揭手续，虽因种种原因尚未取得该房地产的产权证照，但该房产可作为购房消费者所有的房地产予以执行；二是如购房消费者与开发商签订了购房合同并支付了部分购房款，但房屋尚未交付使用的，该房屋可以作为开发商的财产予以执行，但执行所得价款应优先偿还购房消费者已支付的购房款；三是如购房消费者与开发商签订了购房合同并支付了部分购房款，且该房屋已交会购房消费者使用的，该房产可作为购房消费者的财产予以执行，但执行所得价款应优先返还开发商尚未收取的购房款；四是如购房消费者与开发商只是签订了购房合同，并未支付任何购房款的，如购房消费者愿意继续履行该购房合同，其应将购房款交付法院执行，否则，该房地产只能作为开发商的财产予以执行。
（四）对涉及第三人权利的房地产执行的处理。在市场经济条件下，房地产的担保和用益功能日益被人们重视和运用，房地产所有人往往在房地产所有权上设定诸多权利，其中此类涉及第三人权利房地产的执行中碰到最多的是担保权和租赁权这两种权利。
1、对被执行人已设定抵押的房地产执行的处理。
房地产抵押是指抵押权人以其合法的房地产以不转移占有的方式 向抵押权人提供债务履行担保的行为，是属于一种物权的担保。根据《城市房地产管理法》第六十一条规定，房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称《执行规定》）第40条的规定，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权和留置权的财产，可以采取查封、扣押措施，财产拍卖、变卖所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请人的债权。因此，执行中法院可以对被执行人所有的第三人享有抵押权的房地产采取查封措施。执行此类抵押的房地产时，首先要查清是否已办理房产抵押登记；其次，应查清抵押权人享有的债权数额，如拍卖所得价款在优先支付执行拍卖费用和抵押权人的债权后没有剩余的，则不得对文书抵押物进行拍卖。只有抵押房地产的价值大于所担保债权的数额，才能在抵押权人优先受偿后，用余额部分清偿申请执行人的债权；最后，在拍卖时，应通知该第三人，在拍卖公告中声明拍卖物有担保权益的情况。
2、对被执行人已出租房地产执行的处理。
我国《合同法》第二百二十九第、第二百三十条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。出租人出卖租赁房屋的，应当说在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件下优先购买的权利。执行中法院可以查封被执行人已出租的房地产，但在拍卖时，应注意两种情况：一是被执行人的房地产仅设定了租赁权，法院在拍卖时应通知承租人参加拍卖，以保护承租人的优先购买权利，并在拍卖公告中声明拍卖物上有租赁权的情况，告知竞买人原租赁合同应继续履行。二是在被执行人已出租的房地产上又设定抵押权的情况。若租赁权成立在先，抵押权设定在后，拍卖以后受让人应继续履行原租赁合同至合同期满；若抵押权设定在先，租赁权成立在后，则原租赁合同对新的受让人就没有约束力了。
（五）对在合作建房中的被执行人房地产投资权益执行的处理。当前的房地产投资形式中，合作建房一般采取两种方式：一是双方即土地方与投资方，采用成立项目公司的形式进行开发，按股份分享投资利润或房屋产权；二是双方即项目所有方与投资方，采用合作的方式进行开发并按照投资比例获取利润和分配房产。笔者认为，对此类问题，应作如下处理：
1、对以项目公司的形式合作建房的执行问题。
执行中若该项目公司为被执行人，则其所开发的房地产可以直接作为被执行人的财产予以执行。若该项目的股东为被执行人时，一般则只能执行该股东的房地产投资权益，而不能直接执行该项目公司所开发的房地产。在执行被执行人在该项目公司享有的房地产投资权益时，首先要对该项目公司的经营情况，尤其是对赢得情况进行调查和审查，确认该项目是否赢利以及赢利的多少；其次，应查明赢利是否已经支付；再次，区别不同的情况作出处理。如有收益且尚未支付的，法院可依据最高人民法院〈执行规定〉第51、53条的规定，裁定冻结被执行人应得的收益及房地产投资权益，并向该公司发出协助执行通知书，责令其不得将该收益及房地产投资权益支付给被执行人。如被执行人对该项目公司不享有收益的，法院不得直接扣划该项目公司的存款或执行其房地产以清偿被执行人的债务。如被执行人的房地产投资权益具有价值且可以依法转让，可依据最高人民法院〈执行规定〉条第54条的规定，通过对被执行人享有的投资权益的变价转让来清偿债务。
2、对以合作开发项目合同的形式合作建房的执行问题。
执行中若该项目所有人是被执行人，其所开发的房地产可以直接作为被执行人的财产予以执行，若该项目的其他投资人是被执行人时，该房地产在一般情况下不得直接执行。对这种合资建房形成的房地产投资权益的执行，合作合同已履行完毕的，可按照最高人民法院〈执行规定〉中对被执行人到期债权执行的规定进行。对合作建房合同下在履行中的房地产投资权益的执行，可按照最高人民法院〈执行规定〉第51条未到期债权的执行来办理即向该项目所有人发出冻结裁定和协助执行通知书，待到期后，再裁定提取，或可要求该项目所有人直接向申请执行人履行。
（六）对房地产执行中预查封和轮候查封制度的具体适用。预查封是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续，被执行人享有未公示或物权期待权的房地产所采取的控制性措施，即由人民法院制发预查封裁定书和协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续，待该房地产权属登记完结时转为正式查封的一种强制执行措施。采取预查封制度有利于保护债权人的合法权益。防止被执行人享有物权期待权的流失。对房地产采取预查封的适用范围如下：1、就可以预查封的土地使用权而言，依据〈通知〉第十三条、第十四条的规定，主要包括两种情况：一是被执行人已全部缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的；二是被执行人部分缴纳土地使用权出让金但尚未只理土地使用权登记的，对可以分割的土地使用权，按已缴付的土地使用权出让金，由国土资源管理部门确认被执行人的土地使用权，人民法院可以对确认后的土地使用权裁定预查封。对不可以分割的土地使用权，可以全部进行预查封。如果被执行人在规定的期限内仍未全部缴纳土地出让金的，在人民政府收回土地使用权的同时，应当将被执行人缴纳的按照有关规定应当退还的土地出让金交由人民法院处理，预查封自动解除。2、就可以预查封的房屋而言，依据〈通知〉第十五条的规定，主要包括：已办理了商品房预售许可证且未出售的房屋；被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。预查封的效力等同于查封的效力，在人民法院预查封期间，任何单位和个人不得擅自处分预查封的财产，有关部门出不得办理转让、抵押手续。在预查封期间，一旦房地产权属登记在被执行人名下，则预查封就自动转为查封。
查封和预查封的轮候制度是指当某一房地产被某一人民法院查封、预查封后，后续送达的查封、预查封裁定并不当然失效，而是按照各个人民法院向国土资源、房地产管理部门送达协助执行通知书的时间先后进行登记排列等候，一旦在先查封的法院依法解除查封、预查封或者查封、预查封自动失效，且原查封或者预查封的房地产尚有可供查封或者预查封的价值时，排列在先的轮候查封或者轮候预查封就自动转为查封或者预查封并依次轮定。轮候制度的确立，对于解决“不得重复查封”在操作中的弊端，平等保护不同生效法律文书所确定债权人的合法权益，提高执行效率，具有重要的意义。陈娟
