有这么一个案例：2003年10月22日中午12时20分许，原告江西波导通讯设备有限公司（下简“设备公司”）员工吴某从以往惯例，在上饶市带湖路长途汽车站将一装有手机的纸箱（30cm左右见方）交给被告婺源县汽车运输总公司（下简“汽运公司”）赣E50861号长运班车的随车售票员王某，委托王某随车托运到婺源县交给东方通讯店业主汪某。仍从惯例，吴某当时未付托运费，由收货人汪某收到货物后付运费。托运时吴某只告知王某箱内装的是手机，未告知数量、品牌及总价值。约30分钟后（车仍泊站未发），售票员王某发现纸箱丢失，立即向上饶市公安局信州分局报案，经公安侦察未果，该车照常营运。当日下午16时30分许，东方通讯店业主汪某照往常惯例前往婺源站接货，未得。一个小时后，赣E50861号班车开到了东方通讯店门口，该车驾驶员丁某（被告）告知汪某，说自己承运的装有手机的纸箱被偷走了。原告为证实该纸箱内有20部手机，在诉讼过程中向法院提供了2003年10月19日原告收取汪某20部手机25900元的收款凭证、与汪某进行该笔交易的手机通讯记录、20部手机的出库单和编号等证据，主张要求被告汽运公司赔偿损失28900元。法院审理中，根据原告、被告之间紧密相关的证据链印证，认为托运合同成立，按照各自的过错责任，判决由被告汽运公司赔偿原告设备公司损失费20000元整。
这是一件非常简单的因不要式合同而发生的习惯性托运纠纷，通过本案的审判，可以从因交易习惯而成立的不要式合同的效力、交易习惯与法律责任的承担、交易习惯与交易安全的法律后果等三个方面给人启迪。
一、因交易习惯而成立不要式合同同样具有法律约束力
本货物托运合同的成立，基于当事人双方口头约定，该口头约定又缘于双方默守的交易习惯。原告发出要约的外在表现形式是当面口头约定，要被告承运一个装有手机的纸箱交付给特定的“东方通讯店”业主汪某，托运费用交货后由收货人汪某给付。被告汽运公司的售票员当即接受了要约，收下了原告交付的装有手机的纸箱，非要式托运合同即成立。这种口头要约，是仅在受约人立即承诺时，才对要约人有拘束力。显然，被告员工这种当即承诺的方式也符合要约的规定，具有合同约束力。承诺生效，表明原、被告双方当事人的意思表示一致，且这种口头要约和承诺，是自当事人双方都明白（了解）时生效。原告委托被告运送装有手机的纸箱，告知送达地点和收货人，言明运费给付方式，被告同意承运，这足见口头合同条款双方均了解和明确，该合同成立，依法有据。
现代社会交易频繁。为促进交易便捷，法律对合同的要式性要求日益减少和宽松，不要式合同逐渐成为简单交易的主角，当事人之间的合同自由得到充分的体现。新合同法顺应了这一趋势，对合同形式鲜有规定，合同成立也自然有了相应的主观随意性。因此，从交易习惯就成了促成合同成立，进行便捷交易的合同成立和履行的快车道。本案合同的成立和纠纷的形成，均因典型的重复的历年交易习惯所致。原告曾是多次托运小宗物品的托运人，被告又是多次承运的受托人，交货、送货、付运费都是以往的习惯做法，这种当面语言交流口头约定没有要式性的合同形式，因交易习惯而成立，同样具有法律约束力，是有效合同的不要式表现形式，一旦发生纠纷，就必须按口头形式的要约和承诺承担民事责任，体现合同法的自治公平原则和公序良俗原则。
二、因交易习惯使不要式合同成立必须承担民事责任
还以上述案件为例，该案在诉讼过程中，原告提出纸箱内装有20部手机因被告未安全运抵目的地和收货人，要求被告赔偿损失28900元的主张。被告即从三个方面进行辩解：1、原告事后提出纸箱内装有20部手机是一面之辞，无法认定手机具体数量；2、售票员的受托行为属非职务性行为，不能溯及汽运公司；3、赣E50861号客车是客运专线班车，原告没与汽运公司办理货物运输保价托运和交费手续，汽运公司没有理由承担货物灭失赔偿责任。不难看出，诉辩之间显现出四个法律关系。
首先，原告主张的合法性。合同法第二百九十二条规定，“承运人应当按照约定的或者通常的运输线路将旅客、货物运输到约定的地点。”承运人在履行合同中，必须做到按时、安全和按约定将货物交付特定的收货人。原告交付托运物品时，已明确告知纸箱内装的是手机和送货地点及收货人（实已习惯熟知），而被告承诺后，没有正确履行合同，导致托运的货物灭失，使原告的商业信誉和财产受到损失，主张要被告赔偿是依法维权，应予支持。
其次，丁某行为与汽运公司溯及力。丁某是汽运公司赣E50861号客车的驾驶员，王某是该车的售票员，他们以汽运公司员工的身份，对外履行承运职责，他们的行为是汽运公司的法人行为，包括运送旅客和受托承运小宗物品。丁、王俩的行为，是代表汽运公司的职务行为，他们的行为结果，对外理所当然是汽运公司的行为结果；他们的行为过错导致造成托运货物灭失，汽运公司依法应当先对外承担赔偿责任。正因为丁某的行为是在履行公司承运职责，其行为对汽运公司就有直接溯及力，汽运公司应该先予承担托运物灭失的赔偿责任。至于丁、王两员工的行为是否征得公司法人的同意或授权，并不影响该合同双方当事人之间的口头约定，不影响该不要式合同的法律效力，也不是法定免责事由。赔偿兑现后，被告汽运公司是否追究丁、王两员工的过失所造成公司损失，是企业法人内部权利主张与处分的内部管理问题，不属本案讨论之例。
第三，双方当事人都有未正当履行合同义务的过错。原告当面向被告交付托运物时，只将一个囫囵整体已包装好的内装手机的纸箱交给被告，未告知被告箱内手机数量和价值。在民法上，有义务才有责任，责任是违反义务的结果。原告主张要被告赔偿灭失的20部手机的请求，就因为未正确履行合同义务，导致无直接证据证明箱内装有手机的数量和价值，法庭只能靠相关证据链推定实事和裁量责任。显然，原告主张的胜诉值必然受到影响。被告在合同成立后，未正确履行义务，因途中代管失控，致托运物灭失，使合同标的物无法及时、安全、准确运抵目的地和交付收货人。这种责任是因某个违反义务的行为引起，该违反义务的行为在民法中常常符合多种民事责任的构成条件，从法律关系上造成多种责任形式并存和相互冲突，出现侵权性违约的“责任竞合”，即本案被告的行为，既有违约责任（未将原告托运物安全运抵目的地）的一面，也有侵权责任（履行义务不当导致托运物灭失）的一面。被告行为使托运物灭失这一法律实事的出现，构成了责任竞合，从而使得原告方产生两种以上的权利，即可诉被告违约和诉被告侵权。原告诉讼中主张要被告承担侵权赔偿责任，符合责任竞合的“只能允许受害人选择请求权”的处理原则和合同法归责原则中的“严格责任原则”，被告应当承担因履行义务不当的侵权赔偿责任，无需考虑其行为是主观故意或过失。
第四，不能用要式形式来对抗交易习惯。本案原、被告合同的成立沿袭双方交易习惯，纠纷的产生也由交易习惯引起。经法庭审理查明，原、被告之间本合同的成立和履行是“按照历年形成的货物运输方式和交易习惯”，可见双方这种不要式、不办理任何托运手续的便捷托运方式是早经双方认可的便捷交易方式，也是双务互利的一项常年业务。本案因被告履行合同义务失当，造成托运物灭失，则以原告未与被告办理托运手续、未签订货物运输合同来对抗原告请求，显失合同法中意思自治、平等公平、诚实信用、公序良俗的基本原则。同时，被告以客运班车不能承运货物为由，对抗原告请求，不但违背了双方交易习惯，而且过错也根本不在原告方。因此，被告以无合同要式形式来对抗原告主张，依法不能支持。
三、可以从交易习惯但需注意安全交易
交易习惯往往作为认定不要式合同效力的法律行为实事的客观表现载体。以交易习惯进行一般性商事活动，追求的是简易、便捷、高效、省事、又可以频繁沿用的实用效果，也十分适应当今时势。然而无论是要式合同和不要式合同，习惯做法和口头临时约定，有一个不容忽略的共性就是“交易安全”。上述案例中纠纷的实质就是“交易安全”没有实现。本来，即使被告发生违约侵权，原告仍可依法获得完全胜诉权。但正是原、被告双方只从了交易习惯而忽略了交易安全，都存在未正确履行合同义务的瑕疵。
原告在交付托运物时，只从交易习惯，没有将交付托运物的品牌、数量、价值等合同标的与被告一一“明陈交验”，未获得相应的哪怕是最简单的“口头认可”，导致在法庭上无法提供准确、直接的证据来证明自己主张的合法性与合理性。从交易习惯可以认定合同成立有效，但每次交易的合同标的不可能完全相同。一旦发生纠纷,连基本的法律事实都难认定，更何况事物本来存在的客观事实。故这种不要式的“交易安全”的风险，从合同成立时起就已经存在，诉讼主张全部支持确难以实现。
被告在接受委托时，也只从交易习惯，放任了对合同标的的验证。承诺后又忽视正确履行对已实际转移控制了该合同标的后至运抵交付前这一期间的安全代管义务，使该合同标的在自己控制期间内灭失，客观造成原告的直接经济损失，根据合同法的公平诚信原则，承担赔偿责任依法有据。
从交易习惯是可以的，确保交易安全不可忽视。
詹菊生
