田飞龙：中国宪法学理论流派的形成
发布日期：2009-11-12 文章来源：互联网
引言
宪政的连续性在很大程度上依赖于法治的连续性，因此新中国的宪法与宪法学的连续发展，形式意义上的起点为1949年，而实质意义上的起点却是1978年。尽管从1978年到2000年之间，中国的宪政与法治仍然处于工具主义的位置，并包含了重要的反复，但就整体而言，在“改革”这一总体性的概念之下可以被认为具有一定的连续性，这种连续性为中国宪法学流派的初步形成奠定了基础。不过，由于三十年的时段仍然偏短，而且三十年的中心任务是经济建设而非制度建设，与中国宪法学之发展紧密联系的政治体制改革实际上刚刚获得初步规划，且前途并不明朗，在这种特殊的历史情况下，我们试图梳理中国宪法学的理论流派就具有特殊的困难。尽管如此，中国宪法学界还是在经历改革初期的恢复与初步发展之后，在迈入新世纪的时刻为“新世纪宪法学”的建构准备了有限的制度条件和价值体系。[①]就中国宪法的独特的三大部分（国体+政体+权利）[②]而言，国体研究涉及高度的政治敏感性，宪法学一般采取回避的态度；政体研究与具体制度建构相联系，具有有限的学术空间，学者在这方面有一定的进展，特别是关于人大代表制度的研究[③]；权利研究相对中性温和，并具有最大的普适性，宪法学者对此着力最多，成果也最为充分。这样的从“国体”到“政体”再到“权利”的研究谱系及重心移转，对中国宪法学理论流派的初步形成有着重要的支持与启发作用。理论流派本身就是学术自由、理论自觉和研究规模的标尺，因此尽管中国宪法学本身远未成熟，但就改革三十年的公法总结而言，对宪法学理论流派的初步分类和评估仍然是极有意义的。
那么以什么作为分类的切入点和基本标准呢？就切入点而言，笔者拟从改革三十年过程中具有典型意义的两次“违宪”争议切入，展示改革政策与宪法规范[④]之间冲突关系的学术意义，并从这种学术意义中捕捉中国宪法学理论流派的大致脉络。就分类的基本标准而言，本文将采用英国著名公法学家马丁·洛克林教授在总结英国公法思想传统时所使用的“规范主义—功能主义”二分法。这一标准的选择不仅是因为标准本身的普适性和优越性，还因为它对于解释中国改革宪法及其学术状况具有特殊的适用性。
为下文论述之便利，这里需要对所谓的“规范主义”和“功能主义”作出简要的介绍。对此，马丁·洛克林教授精辟地指出：
“公法中的规范主义风格的根源在于对分权理想以及使政府服从法律的必要性的信念。这种风格强调法律的裁判和控制功能，并因此而关注法律的规则取向和概念化属性。规范主义基本上反映了一种法律自治的理想。相反，公法中的功能主义风格将法律视为政府机器的一个组成部分。其主要关注点是法律的规制和便利功能，并因此而注重法律的意图和目标，并采取一种工具主义的社会政策路径。功能主义体现着一种进化式变迁的理想。”[⑤]
洛克林教授还进一步提到规范主义依据不同理论基础可以分为保守规范主义和自由规范主义，前者以奥克肖特为代表，后者以哈耶克维代表。这两种规范主义在实体价值上具有重要的区别，前者强调对传统与秩序的确认和规范化，具有历史主义的背景，后者的推理起点则为自由理性，因而传统与秩序并不具有当然的规范性地位，这使得后者具有逻辑主义的背景。[⑥]规范主义的内部区分对于我们解读中国的宪法学理论流派具有重要启示，下文将依此进行充分的展开。功能主义也具有自己独特的理论基础，洛克林教授将之归纳为社会实证主义、进化论的社会理论和实用主义。[⑦]当然，规范主义与功能主义只是一种便利认识与研究的理想类型的划分，两者之间并非截然对立——比如即使是典型的功能主义者仍然具有底限式的规范主义特征。由于功能主义采取了一种目标取向的思维模式，本身具有超越规范主义的优势，因而可以基于法律之外的理由为中央政策或地方试验进行辩护，这在“良性违宪”的学术争议得到了具体的应用。在规范主义内部，保守规范主义与自由规范主义之间同样会产生规范冲突，这在“物权法草案”违宪争议中也得到了具体应用。下文即以这样的理论框架解释和评估中国宪法学处理改革时期重大违宪问题的理论路径，把解释和评估的结果进行一般化，从而提供改革三十年中国宪法学理论流派的一种认知图式。
一、两次“违宪”的学术意义
学术根植于社会，中国的宪法学术也是一样。中国始自1978年的改革开放是一场新的社会建设运动，它的核心逻辑是目标取向的，因而接近功能主义。中国改革的正统性动力来自于执政党的决断，它以“党的领导”的形式表现为党的决议、党影响下的人大与政府的法律和政策，这些可以统称为“改革政策”。同时，改革时代还存在基本秩序的需求，1982年宪法是对这一需求的总体性回应。宪法本身包含的历史性和政策性内容大大降低了宪法的法律性，并使宪法的法律结构处于从属性的地位，这在严格的意义上符合功能主义的逻辑。然而，目标取向的功能主义改革与宪法规范内部的保守主义和自由主义必然产生逻辑冲突，并引发学术争议和社会争议。所谓的两次“违宪”就是在这样的制度与理论背景下发生的。
（一）“良性违宪”：功能主义 VS 规范主义
“良性违宪”，如同“社会主义市场经济”一样，从其产生之时就具有一定的逻辑矛盾并随着实践的展开而不断地产生消解这一矛盾的理论需求。就字面而言，“良性”是一种功能主义的判断，而“违宪”则是一种规范主义的判断，对这两种判断的不同选择与取向是本场争议在学术上的基本图景。无论如何，发生在1996年前后的“良性违宪”的争议本身就是一个进步，它表明中国宪法学不再单纯地以配合制宪和修宪为中心任务，开始将改革政策与宪法规范的关系问题进行明确的理论化并展开具有学术意义的理论交锋。这是中国宪法学学术自觉的表现，也是中国宪法学理论流派在规范主义与功能主义上的明确分野。林来梵教授对此曾有一个非常形象的比喻：“良性违宪说”吹皱了中国宪法学的“一池春水”[⑧]。中国宪法学的“春水”起皱是其理论流派产生的“胎动”。
“良性违宪说”是郝铁川教授提出的，围绕他的论题展开的辩论初步展示了中国宪法学的功能主义与规范主义的理论风格。功能主义以郝铁川、张千帆等为代表。郝铁川在《论良性违宪》一文中认为：违宪有良性和恶性之分，良性违宪指国家机关的一些行为虽然违背了当时的宪法条文，但符合人民的根本利益；检验良性违宪的标准有两个，一是有利于生产力发展的标准，二是有利于维护国家与民族利益的标准。[⑨]张千帆早年反对良性违宪，但后来改变观点，其在《宪法变通与地方试验》一文中认为中央层面没有必要违宪（因为中国宪法属于柔性宪法，中央可以相对方便地通过修宪使改革措施合法化，但是地方却很难启动正常的修宪程序），但基于鼓励地方改革创新，可以对地方的良性违宪予以有条件的宽容，他还建议将“良性违宪”改为“宪法变通”[⑩]；同时，张千帆在《宪法不应该规定什么》一文中主张对于宪法文本的规范条文不应一视同仁，而要“选择适用”。[11]规范主义以童之伟为代表，主张严格按照宪法规范本身来衡量政策的合宪性，反对良性违宪，认为与恶性违宪没有实质区别，而且可能更加可怕。[12]关于“良性违宪”的问题，韩大元主张通过宪法解释来解决，即“解释型模式”——冲突发生时首先使用宪法解释权，通过对规范的合理解释来消除矛盾。这也可以归入规范主义派的范畴。[13]学界大部分学者不同意以“良性违宪”的提法及标准解决宪法规范与社会现实的冲突问题，认为社会变革过程中出现的冲突可以通过宪法解释、宪法修改等宪法程序解决，不能通过宪法外的途径解决，否则可能导致淡化宪法的规范意识，宪法规范被重新政治化。这实际上表明了宪法学界中规范主义的主导性地位，无论其持保守主义还是自由主义的理论立场。十年之后，“良性违宪”争议的主要对手郝铁川和童之伟虽然各自观点有所调整，但仍然坚持自己原来的核心立场[14] ，这反映出“良性违宪”争议背后的宪法规范与社会变革之间的紧张关系还没有得到宪法学理论的有力解释和规范，理论上也没有达到真正有意义的共识。
需要指出的是，1982年宪法在本质上是一部“改革宪法”，这里的改革不是简单地修饰宪法，而是规定和发展宪法——改革本身从未成为宪法评价的对象和问题。在这样一个特殊的宪法时期，“改革﹥宪法”是一个基本特征，改革而非宪法是这一阶段最为强大的政治逻辑和社会逻辑。事实上，所谓的“良性违宪论”就是立基于这样的逻辑之上。[15]这种“改革优先”的逻辑受到更加全面系统的质疑是从2002年吴国光的“改革终结论”[16] 开始的，这标志着由经济上的建设中心主义和政治上的不争论主义构成的“改革共识”破裂。2006年陈永苗的“给改革一个死刑判决”[17] 是对“改革共识”破裂的又一次确认。甚至一定程度上，“物权法草案”违宪争议的蓬勃展开也是“改革共识”破裂的一个证明。这一发展趋势使得中国宪法学内部的自由规范主义获得重要发展，并积极展开对于中国宪法学话语的重新安排——它一方面要在规范主义内部对保守主义一脉宣战，另一方面又要坚持规范主义的立场以反对可能伤及“自由规范”的功能主义改革政策。这将促进中国宪法学理论流派多元化的进一步发展。
（二）“物权法草案”违宪：保守规范主义 VS 自由规范主义
如果说“良性违宪”吹皱了中国宪法学的“一池春水”，那么发生在2006年前后的“物权法草案”违宪争议则摇醒了中国民法学的“改革春梦”。“物权法草案”违宪争议表面上是宪法学界与民法学界的争议，或者说是宪法与民法关系的争议，但其本质却应该在宪法学内部寻找。实际上，“物权法草案”违宪争议凸显的是中国宪法学规范主义内部保守规范主义与自由规范主义的规范性冲突，这种冲突在学理与制度层面都有重要的体现。
“物权法草案”违宪争议源于2005年8月12日北京大学巩献田教授上书中央指责“物权法草案（四审稿）”违宪，由此遭致民法学界的集体批评，后来涉及到整个民法学界和宪法学界的争论。巩献田教授的的基本理由为：草案没有写上“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”构成形式上的违宪，草案的最核心条款（平等保护条款）背离社会主义原则构成实质违宪。[18]尽管巩献田教授是法理学教授，但在这里却就“物权法草案”违宪问题明确表述了宪法学中的保守规范主义，其规范支点即为社会主义公共财产的神圣性和社会主义原则本身。一石激起千层浪，巩献田教授迅速受到民法学界的激烈反弹，一些为“物权法草案”正名的文章、论文和研讨会渐次呈现。民法学家的批评一般基于民法的自由主义原理，强调物权保护的平等性与普遍性，以及物权立法的自主性。[19]一些学者指责巩献田教授不懂专业性很强的物权法。民法学界的集体辩护还可以追溯到所谓的“民法优位主义”。[20]然而这种批评并不切中要害，陈端洪教授在最近就指出“物权法草案”违宪争议中民法学界并没有在绝对宪法意义上就巩献田教授提出的社会主义原则进行价值论辨，因而所谓的争议并不在一个相当与合适的层次上。[21]宪法学界也参与了论辩，但奇怪的是，大多数宪法学家并不认同巩献田的“违宪论”，倒是与民法学界的基本观点极为相近。[22]因此，就学界主流来讲，这场争论并非处于宪法学界与民法学界之间，而是处于宪法学界内部的一部分宪法学家与其他的宪法学家以及民法学家之间。从根本上讲，主流的宪法学家与民法学家都分享着宪法中的自由规范主义，因而对于巩献田教授基于保守规范主义的违宪批评采取了“合围”的策略。
童之伟教授通过对中国宪法文本的规范分析明确点出了“物权法草案”违宪争议中两派的规范冲突的根源：双方分别援引共存于中国宪法内部的基本经济制度条款和市场经济条款，各执一辞，各有诉求。由于中国宪法逻辑体系本身的不自洽，违宪争议自然在所难免。[23]尽管童之伟教授也是一个规范主义者，但他确实意识到不能简单地依附自由规范主义而导向民法学界一边，而应该从中国宪法的文本出发透视中国宪法的精神结构。童之伟的理论结果就是，支持了巩献田的违宪论，并凸显了中国宪法学内部保守规范主义与自由规范主义的规范性冲突，尽管在这种凸显过程中他本人似乎想追求一种相对中立客观的理论姿态。
“物权法草案”违宪争议所带来的学术意义极其深远，其对中国宪法学提出的问题与主义的论辩结构必然成为下一阶段中国宪法学的一个学术重点。[24]它同时也进一步刺激了中国宪法学理论流派的发展，使得宪法学规范主义内部的保守规范主义和自由规范主义开始了新的理论建构。
（三）小结
上面通过两个理论个案展示了中国宪法学的学术自觉。中国宪法学以其不断充实的理论力量开始勇敢地面对中国社会的基本问题提出理论方案，并在这一过程中产生流派分化。在这种分化过程中，规范主义与功能主义以及规范主义内部的保守规范主义与自由规范主义都逐步获得了各自的理论边界与理论资源。当然，这里的两个理论个案仅仅是作为下文描画改革三十年来中国宪法学理论流派的一个引子，中国宪法学的基本问题及在这些基本问题上做出重要理论贡献的宪法学者绝不限于上面已经列出的几位，这在下文中将有更加具体的展示。
需要预作交代的是，下文中的流派分析仍然坚持规范主义和功能主义的二分法，这是两个大的学派群体；在规范主义内部区分保守规范主义与自由规范主义，在这二者之间增加新保守主义，以体现理论流派本身的细致化与复杂化。
二、中国宪法学的规范主义学派
中国宪法学的规范主义同样是以规范为中心建构中国宪法学体系的。这一学派在大的脉络上可以分为保守主义、新保守主义和自由主义三个基本派别。
（一）保守主义
这里所谓的保守主义指的是改革开放初期的宪法学发展中起奠基作用的老一辈宪法学家，他们大多在改革之前即已接受宪法学的教育并参加工作，改革开始时参与国家宪法的制定与修改，后来在港澳基本法的制定中起了重要的在作用。他们同时承担了改革初期中国宪法学教育的重建工作，培养了一大批改革时代的宪法学人才。由于直接参与国家工作，他们往往亦学亦官，以自己特有的政治素养和知识结构为改革服务。他们中的代表人物为张友渔、肖蔚云、许崇德、王叔文等。他们在方法论上也一般采整体主义。
他们的研究侧重于国体原则的再阐释，以及政体制度内部的修正与完善，对公民权利的法律论证与保护机制则涉及不多。[25]一般来讲，他们的政治思想相对于毛泽东时代具有明显的开放性，但相对于下文中的自由规范主义宪法学家则又具有保守性，这里的“保守主义”即根据这一点进行界定。“保守主义”在此并无特殊的褒贬之意，只是就学术总结而言的一种分类方法。老一辈的宪法学家不仅在政治上坚持中国共产党领导，拥护四项基本原则，而且从马克思主义宪法学的角度进行理论论证。这一派致力于建构社会主义宪法学体系，以马克思主义理论为背景，有阶级分析法的方法论色彩，同时具有注释宪法学的基本特征。代表性教科书为：肖蔚云等：《宪法学概论》（1982） （后来又有新版，只是内容跟进，体系大体未变）；张光博：《宪法论》。这类教科书在宪法基本原则上往往严格区别于西方宪法学，将社会主义原则作为核心原则之一，在宪法监督上拥护“人大监督”的模式。这一学派还可兼容新的传统派，他们仍然是在阐述社会主义宪法学体系，在坚持马克思主义理论的同时部分地接受了西方宪政理论，代表性教科书为周叶中主编：《宪法学》。
这些保守主义的宪法学者具有特殊的时代贡献，因为他们刚刚经历的是一个缺乏法治秩序的“运动式”年代，而改革初期的政治气候并不特别明朗，甚至还产生过反复。这就决定了他们只能一方面对作为中国宪法前提的政治体制做出系统性的辩护，同时逐步开始对于中国宪法的具体制度提出改革意见，以及在结构上开启公民权利。同时，在理论资源上他们受到马克思主义宪法学的深刻影响，故体现出一定的保守主义特点是非常自然的。
值得说明的是，尽管保守主义影响式微，但并没有完全退出学术舞台。如曾和张文显教授最早提出法理学中著名的“权利本位论”的张光博教授很快便因为自己的保守规范主义传统而反对“权利本位”的提法，这是保守规范主义在90年代的一个表现。[26]在“物权法草案”违宪争议中赫赫有名的巩献田教授也可以归入保守规范主义的行列。[27]但总体而言，这一学派除了以“公开信”和“旋风”的形式重申乌托邦理想，且也确实提出了我们时代必须重视的关于社会公正的政治法律问题之外，在面向未来的宪法学格局之下，其学术影响力已成渐衰之势。
（二）新保守主义
保守主义的宪法学在改革初期对于政治秩序的稳定以及这一稳定前提下开展的经济建设具有重要的支持作用，不过，改革开放带来的社会结构分化与社会思想的多元化，客观上需要宪法学面对政治体制改革的基本问题以及建构宪法上公民权利的法律保护体系，这是保守主义的宪法学及其理论流派所无法承担的。
新保守主义应运而生。新保守主义的一个重要特点是，在知识结构上已经吸收了西方成熟的宪法理论，但对于中国宪政之路的判断上比较重视本土性，试图借助超越西方具体宪法模式（尤其是美国模式）的更为根本的宪政原理来解释和建构中国自身的宪法与宪法学体系。这一学派的理论资源较为复杂，但保守主义的马克思主义宪法理论的影响已经微乎其微。主权理论和复合政体理论成为他们重要的理论选择。这一学派的代表人物为童之伟、刘大生、陈端洪、翟小波等。童之伟教授的学术特点在上文中已有所介绍，他的核心主张是突破主流法理学（权利义务法理学）的理论范畴，以社会权利（法权）为核心范畴重构法理学体系及宪法学体系，但是响应者少。其代表作为《法权与宪政》（2001）。这里重点介绍的是刘大生的“党主立宪”理论和陈端洪的“五大根本法”理论。翟小波在理论选择上与陈端洪比较接近，但近来的学术发展还是逐步呈现出了自己的特点——“宪法民主化”的学术总脉[28]。
1、党主立宪：复合政体的中国方案
“党主立宪”方面的研究，最突出的是刘大生的“党主立宪六论”[29]，讨论的基本背景是1982年制宪以后如何理解和规范化党政关系。该项主题研究的一个指向是将党权宪法化，并在党与人大之间进行宪法规范上的分权，其实际效果是以宪法为规范平台，同时进行对党“限权”和对人大“充权”的操作。这一讨论还对“法定党权”的具体模式作了分梳。他在“党主立宪一论”中的观点比较典型，以后的观点基本上是对它的补充与扩展：1989年，上海《社会科学》在其第7期上发表了刘大生的论文“试论党主立宪制——关于社会主义初级阶段合适政体之探讨”，较为详细的阐述了“党主立宪制”的基本内容，即明确党权、党内民主法律化、明确各级人民代表大会的权限、完善在共产党领导下的多党合作制以及分权制衡（党和人大之间进行分权制衡），目标在于建立一种党主制和民主制相结合的混合型政体。在刘大生最新发表的论文《党主立宪：是什么，不是什么？》[30]一文中对于“党主立宪”作了新的重申与发挥：党主立宪是一种民主制度与党主制度相结合的混合政体，是政党主权被宪法制约后的进化形态。党主立宪的关键在于民众监督党组织的权利以至权力的程序化、法律化、具体化。在思想方法上，党主立宪是立足现实的渐进主义，既不指望在较短时间内赶欧超美，也反对停滞不前的固守主义。只要各方面具有协商、妥协的理性态度，党主立宪将成为中国实现宪政的可由之路。
“党主立宪”二十年的讨论尽管没有促成中国宪政的实质进步，但是它毕竟抓住了中国宪政的关键环节，对于1982宪法体制下党政关系的进一步规范化和法律化提出了自己独到的设想和看法，也引起了学界一定的重视。尽管刘大生认为“党主立宪”现在只是中国宪政的“可由之路”，但这一系列讨论由于紧抓中国宪政的关键环节和结合中国的体制国情，因此仍然存在进一步讨论的价值和空间。
但是我们也不得不看到，“党主立宪”在未来中国定型之宪政体制中的位置是否可欲？这种设计的妙处在于调和了历史事实与规范价值之间的巨大裂隙，但即使按其所设计的去一步步实现——我们不禁要问：这种妥协是否必要？妥协之后代议机关对于党的制约是否能够收到实效？党员与官员的高重合率是否会构成一种严重的障碍？“法定党权”在宪法上获得条文化之后还得依赖独立的宪政审查机构才能保证“党主立宪制”的完美设计得到落实。因此，就中国宪政之未来而言，“党主立宪制”或者作为一种过渡性的制度安排，或者就停留在理论层面上不了了之。从1996年开始的“良性违宪”之争议后的学界共识以及2005年底开始的“物权法草案”违宪争议后物权法获得绝对高票通过的事实来看，一方面宪法之规范性的价值已得到学界的充分肯认，另一方面是人民群众在改革逻辑的引导下进行的历史实践和集体选择已经获得了重要的积淀，并相应的在宪法修正案及新近通过的物权法草案中得到体现。理论的规范力量和实践的创造力量将共同推动建立一个全新的中国宪政体制，而打上深刻妥协烙印的“党主立宪制”在上个世纪90年代前后也许是一种合理的安排，但时至今日似已不合时宜——想想看，这样的妥协方案与宪法学家理想中之宪政相差多远，与逐渐得到启蒙并在改革开放所带动的历史实践中获得自觉和自信的公民对于美好社会的想象相差多元，与基本成为社会共识的一种规范的民主制相差多远。因此，一国之宪政制度其实并不依赖于学者的想象力和简单的技术搭配，而是根本性的依赖于人民群众的正在展开的历史实践以及社会定型的一般观念。“党主立宪”的首倡者刘大生在经历十余年后自己也承认“党主立宪”不再是“必由之路”，而只是“可由之路”。
我们不得不承认，“党主立宪”的问题诊断是准确的，一些具体制度的设计也未必就是不可行的。从最近几年中央的一些政策措施及地方的民主试验来看，“党主立宪”的思想在中国政治的局部领域实际上已经发生了影响，如省委书记兼任省人大常委会主任的做法，基层民主中为解决“两委矛盾”而试验的“一肩挑”模式等。无论是局部的试验，还是宏观整体的宪法学理论思考，其实都还深深浸淫在一个共同的问题之下：历史带来的“党”的合法性如何进行有效的宪法转化，从而形成一个“中国特色”的宪法理论和宪政制度——这才是最最要害的地方。
2、五大根本法：主权理论的宪法运用
陈端洪的“五大根本法”理论则是宪法学界重新解释改革三十年宪法的一种新的模式。陈端洪最近几年特别重视主权问题的研究，其明确将论证中国和谐的主权结构并进而确定适合中国的宪政之路作为学术核心，为此形成了一系列的研究成果，最后结集出版在《宪治与主权》一书中。[31]该书中最具有理论意义的是《论中国宪法的根本原则及其格式化修辞》一文，该文将中国宪法的根本原则界定为“中国人民在中国共产党领导下”，显然是从制宪权角度切入的。这与自由规范主义的宪法学家对宪法基本原则的提炼差别极大[32]，具有明显的保守主义特征。但之所以又不同于以前的保守主义，根本点在于这一理论努力并没有简单地认同政治话语，而是对宪法中的政治话语作了严格的宪法学解释与建构。
更加完整地体现陈端洪的宪法思想的还是他最近关于中国宪法“五大根本法”的理论。所谓“五大根本法”是陈端洪基于现行宪法文本结构对宪法研究者可能造成的阅读误导而就中国宪法政体提炼出的五个基本的原则，来源涵盖中国宪法的序言、总纲及正文所有内容，并对五大根本进行了优先性排序：
·第一根本法：中国人民在中国共产党领导下（可简化为“党的领导原则”）；
·第二根本法：社会主义；
·第三根本法：民主集中制；
·第四根本法：现代化建设；
·第五根本法：基本权利。
陈同时将中国宪法界定为“生存的法”，并由此解释中国改革时代目标取向的政治法律结构。在完成对中国宪法的重新解释的基础上，陈明确提出中国应走“政治宪政主义”的道路，主要以政治机制而非法律机制来实施宪法。在这一框架之下，陈认为违宪审查相对于政治体制改革仅具有次要的意义，并可根据中国的具体情况分解为司法审查、人大审查和共产党中央审查：
·法院可以审查政府的行为是否合宪，但不能审查政党的政策和人大的法律、法规和决议；
·改革目前设在全国人大常委会法制工作委员会下的法规审查室，公开审查各级政府和各级人大的立法和决议，把审查对象扩延至人大制定的法律；
·在中国共产党中央设立一个机构受理公民对于县以上党组织的政策的意见，创设一条供人民和党中央沟通的渠道，增强人民对党的认同，也可以借民众智慧弥补决策之千虑一失。[33]
陈端洪所提出的“五大根本法”理论及所依托的“政治宪政主义”不仅仅是一种对改革三十年中国宪法的解释模式，也是一种面向未来的中国宪法的建构模式。这种理论路径与主流的自由规范主义宪法学家所坚持的“法律宪政主义”具有明显的差别。
“五大根本法”理论是陈端洪将主权理论运用到中国改革宪法上的一个必然的理论结果。这种理论结果对于中国未来的宪政之路的影响到底如何还难以评断，但就理论意义而言，却确立了陈端洪作为中国宪法学理论流派中新保守主义的代表性地位。
3、小结
新保守主义的出现大大提升了中国宪法学的理论品格，并替代以前的保守主义而与自由规范主义形成新的对峙格局。这种对峙颇有点类似英国公法学界的“政治宪政主义”与“法律宪政主义”的理论对峙。这是规范主义与中国时代特点相结合的必然形态。如果我们把作为复合政体中国方案的“党主立宪”与作为主权理论宪法运用的“五大根本法”结合起来看，我们既可以觅得中国宪法学理论流派中的新保守主义一脉的基本逻辑：
a)中国宪法的社会基础：寻找中国真实的主权结构，并将中国宪法及宪法学建立在这一结构之上；
b）中国宪法的规范基础：人民主权，在法律意义上界定，剔除阶级政治的意义维度；
c）中国宪法的根本问题：党政关系的宪法化，涉及根本原则的论证与具体制度方案的设计。
在方法上，新保守主义具有整体主义方法论的特点，这与他们所判断的我们时代的重要的问题类型有关，如他们认为国家统一与内部秩序稳定都需要主权思维，特别是时代问题构成了对宪法学术的直接压力（如对香港基本法的反思、台湾与西藏问题），在此问题意识下他们追究中央与地方关系安排上的“底限主权”问题。不过，他们并没有否定基本权利或“法律宪政主义”的有限进步，他们的整体主义是面向中国的具体制度和问题的，因而又具有非整体性的一面。
笔者以为，有新保守主义的理论刺激，自由规范主义宪法流派就必须在理论上更加认真地对待中国本土的宪法问题，从而有利于自由规范主义对中国宪政的进步提出更切实际和更具操作性的理论方案。
（三）自由规范主义
自由规范主义无疑是中国当代宪法学的主流。这一思想流派内的宪法学家大多属于中青年学术骨干，他们中一部分人属于“海归派”，在西方取得公法学博士，并接续了西方公法研究的传统，其他一部分学者尽管曾受教于老一辈宪法学家，在本土成长，但由于国际学术交流的加强而在思想资源与研究方法上与“海归派”并无本质差别。自由规范主义是一个巨大的学术序列，他们的一个共同特征就是以西方宪法学指认的价值体系为规范前提，以自由权保护和个人自治为核心，方法论上采个体主义，侧重宪法的法律结构，普遍重视司法审查，追求法律自治，试图在中国建立一种“权利论”的宪法学体系。这一学派几乎在每一个设置公法专业的中国大学都有成员，不管其对自由规范主义及其与中国实际的结合做了多大程度的思考。在这个“走向权利的时代”，在这个人权的时代，“宁右毋左”可能是一个明智的选择。上文提及的新保守主义是对自由规范主义的重要挑战，这种挑战有利于改变自由规范主义固步自封的思想姿态，使其将自由规范的法理真正应用于中国实际，并给出合理方案。
由于自由规范主义的成员太多，因此笔者只就典型进行列举，以展示这一学派的基本风貌。如上文所述，自由规范主义在西方以哈耶克为典型，而中国公法学界在上世纪90年确实出现过“哈耶克热”。邓正来教授在译介哈耶克宪法思想方面作了重要的贡献，在他的主持下，一批哈耶克的学术经典被翻译过来，如《法律、立法与自由》、《个人主义与经济秩序》等。除了翻译，邓正来还在他所谓的“学术闭关期”完成了两本关于哈耶克的研究专著，即《规则、秩序、无知：关于哈耶克自由主义的研究》[34]和《哈耶克法律哲学研究》[35]。尽管邓正来宣称对哈耶克的研究只是其整体秩序原理思考的一个环节，所谓的作为“研究的前提性补注”，但研究对象的重视与选择本身就说明了研究者的学术倾向。不过，邓确实保持着反思的习惯，以致于后来在《中国法学向何处去》一书中通过对中国法理学28年的发展所受制的“现代化范式”的限制的系统批评，最终摆脱了对于具有苏格兰经验主义背景的哈耶克自由秩序宪法原理的迷思，并着力追问立足中国本土的“中国法律理想图景”。[36]不过，哈耶克自由规范主义宪法思想对于中国宪法学界的影响却并不因为译介者的反思而得到扭转，它甚至已经成为中国宪法学术的某种“集体无意识”。秋风作为一位宪政学者，对于哈耶克的自由规范主义也非常推崇，其数目众多的法律评论中经常可以感知到哈耶克的影响。作为一种学术译介的配合与推进，秋风将“普通法宪政主义”的经典作品引入中国，并在中国学界引起了一阵学术热潮。[37]本文在上面曾提到陈端洪所谓的“政治宪政主义”，与这里的“普通法宪政主义”（或曰“法律宪政主义”）恰好构成一种理论对峙的关系。自由规范主义也被用来思考中国村民自治和农村秩序问题。[38]
自由规范主义宪法学派的一个重要分支是人权学派。人权研究曾经是中国公法学术的一个进去，但随着上世纪90年代以来市场经济的深化，这一禁区逐步被打破。[39]现在来看，人权已经是中国宪法学中的核心话语，一批人权法学的教材编辑出来[40]，人权法课程与人权研究中心得以建立，以人权为名义的各种NGO得到发展。2007年，中国人权研究会成立，罗豪才教授任会长，中国的人权学派正式完成了学术的组织化。前面提到，2004年的“人权入宪”为“新世纪的宪法学”提供了各种价值的凝结核心。人权学派除了在基本理论上证成各种权利之外，还对中国的具体人权状况进行研究，比如基于平等权而对反就业歧视问题的研究。[41]
尽管张千帆教授声称自己属于功能主义者，但从其主要作品来看，具有明显的自由规范主义特征，因此以“底限的自由规范主义+功能主义”来概括似乎更为准确。张千帆教授没有国内法学教育的背景，其基本思想来源是美国宪政主义，亦即上文提到的“普通法宪政主义”或“法律宪政主义”。张千帆教授在《西方宪政体系》上下册中对于相对成熟的欧美宪政作了作为系统性的介绍与研究。上册关于美国宪法的写作体例（即以判例为中心的宪法职业叙事模式[42]）被移用到对欧洲宪政中的法国宪政、德国宪政以及欧盟宪政的叙述之上。这样一种“法律职业主义”视角决定了张千帆教授对中国宪政问题的基本观察不可能脱离以个体理性与法律自治为核心逻辑的自由规范主义。另外一个显明的证据是，在其广受欢迎的宪法教科书《宪法学导论：原理与应用》中，张千帆教授将现代宪政的基本价值界定为法治与人权、民主、权利与自由、联邦制以及作为最根本价值的人格尊严，这符合自由规范主义的价值预设。[43]不过，在对中国具体宪政问题的研究上，张千帆教授并不以自由规范主义的价值论证为重心，而是在默认自由规范主义的价值前提之下，将研究重心移向实证主义和功能主义的层面，在这一意义上，张千帆教授确实主要属于功能主义者。
自由规范主义的代表还有季卫东教授、林来梵教授和韩大元教授。季卫东教授早在1993年就发表了一篇非常有名的论文《程序比较论》[44]，这篇文章对于中国法学界系统展开关于程序正义的理论研究具有奠基性意义。季卫东教授从法律正当程序的视角广泛研究了中国的宪政问题与法律社会学问题，在理论上确认了中国宪政之路的“法治优先于民主”的顺序[45]林来梵教授致力于中国规范宪法学的建立，以宪法规范为对象，在完成宪法规范的认识论和价值论准备之后，进行规范宪法的生成条件与制度保障的研究。在规范宪法学的价值核心部分，自由规范主义得到凸显。[46]韩大元教授的研究路径是以中国宪法文本为中心，以规范化解释的方法来呈现中国宪法学的结构与功能特征。从其规范选择与解释实践来看，也可以归入自由规范主义的行列。[47]
自由规范主义成为中国宪法学的主流是改革开放三十年来中国政治和中国社会发展，特别是1997年确立“法治国家”目标之后的一种必然结果。自由规范主义具有“继续启蒙”的思想功能，这样的启蒙对于巩固改革开放以来的自由和民主的社会成果具有重要的意义。尽管自由规范主义可以囿于自身的认识框架而无法对中国本土问题提供更加深入的意见和建议，并且也不具有功能主义那样的技术性分析优势，但它的主流地位及其可预期的长期存在，有利于一种作为规范模式的宪政有学术领域走向社会和政治领域，并与中国当下方兴未艾的公民维权运动相呼应。自由规范主义倡导的自由与人权的价值正当性有利于弥补中国古代传统及中国近现代传统中的个体伦理的不足，并对一直处于强势地位的集体伦理起到一个现代性矫正的效果。自由规范主义在价值论证之外对中国社会具体权利领域的研究，已经显示出其强烈的开放意识与中国问题意识。我们有理由期待自由规范主义在未来获得更大的发展，对中国的价值启蒙与制度文明建设起到基础性的作用。
三、中国宪法学的功能主义学派
严格来讲，中国宪法学尚未形成一个学派规模的功能主义，这与宪法学术的科学性尚不充分有关。但是，随着规范主义内部分化的定型化，以及社会层面价值启蒙的展开，规范主义的技术性劣势逐步显露出来，并造成宪法学在回应中国社会具体制度和问题时力不从心。功能主义可以弥补这一技术性的不足。另外，尽管功能主义研究的展开可能需要一个规范主义发展的前提，即在规范主义比较成熟的条件下实现超越，但“改革宪法”的内在逻辑更加接近功能主义而非规范主义，这使得中国宪法的功能主义可能在未来获得更大的发展。作为改革三十年宪法学总结的一部分，功能主义相对于规范主义虽然更为简洁和更不成系统，但并不因此而失却其重要性。
（一）“改革宪法”与功能主义的默契
前面提到，1978年真理标准问题大讨论的一个理论结果是确立了实践的真理观，实践成为检验真理的唯一标准，这与功能主义视野下任何规范必须经受功能检验的理论逻辑是基本一致的。改革宪法也是如此，1982年宪法对1978年宪法的实质性修改实际上已经构成一种“制宪行为”，尽管仍然承认国体条款的根本重要性，但一个显然的政治默契是：一方面尽量不去过多地援引国体条款，将其“搁置”和淡化，另一方面即使遇到国体条款的解释时，也不能与改革的既定进程相背。宪法在结构上虽然仍然是“国体+政体+权利”三个部分，但“国体”的实际重要性日益下降，面向建设（而非革命或“继续革命”）的政体与权利条款受到重视并成为中国宪法规范事实上的“中心条款”。即使如此，政体条款与权利条款的解释与运用仍然需要受到改革逻辑的严格限制，如权利条款中的公民自由，在改革时代得到主要发展的也只是与经济改革相关的经济自由，而非政治自由。最典型的是1982年宪法之后的若干次修正案，其最基本的功能在于为改革扫清宪法规范上的障碍，如允许公有土地在法律范围内转让（1988年修正案）、确立社会主义市场经济目标（1993年修正案）、确立“法治国家”目标（1999年修正案，目的还在于为市场经济保驾护航）以及规定“公民合法的私有财产不受侵犯”（2004年修正案，目的在于确认改革的成果以及确立有利于市场经济进一步发展的产权秩序）。再比如“三个有利于”标准的提出，进一步印证了“改革宪法”的功能主义逻辑。1992年年初，邓小平在视察南方时，针对一段时期以来，党内和国内不少人在改革开放问题上迈不开步子，不敢闯，以及理论界对改革开放性质的争论，指出：“要害是姓‘资’还是姓‘社’的问题。判断的标准，应该主要看是否有利于发展社会主义社会的生产力，是否有利于增强社会主义国家的综合国力，是否有利于提高人民的生活水平。”从此，三个“有利于”成为人们衡量一切工作是非得失的判断标准。如果我们超越一般的规范主义宪法学视野，我们会认识到，在改革时代，对改革政策的合法性解释，就是对宪法规范的解释，而只有功能主义的解释才可能与需要不断进行政策调整的改革事业相适应。
总而言之，改革宪法与功能主义之间存在天然的默契，这种默契直到今天仍然存在。值得指出的是，即使是改革开放总设计师对于宪法的功能主义解释，仍然是有其作为底限的规范预设的。“与时俱进”的一个重要方面是价值观的与时俱进，因而功能主义的规范预设也会发生变迁（比如从“阶级斗争”到“经济建设”再到“和谐社会”），但只要中国的改革事业仍然继续，那么改革宪法与功能主义之间的默契就将存在，宪法学需要的是理解这种默契并善加利用，以便对改革的方向作出合理的调整与矫正。
（二）功能主义学派的理论基础
前已述及，功能主义与规范主义具有不同的理论基础，大致来讲具有三个方面，即实证主义、进化论的社会理论以及实用主义。
作为功能主义者的张千帆教授曾经对“实证宪法学”作出过界定，他认为“实证宪法学是指和宪法相关的经验实证研究、包括大众和经营的政治行为、权力制约的必要性及其成本、制度设计等方面。和规范宪法学与诠释宪法学不同，实证宪法学必须基于对人类行为的普遍经验假定以及对特定制度设置中的行为所做的调查，探讨社会与政治作用过程中不同事件的因果关系，并进而对制度设置是否实现了所预期的功能作出评价。”“实证宪法学和政治学或政府学的研究的关系极为密切。”[48]张教授所期望的中国法学的理论体系是建立在实证主义和实用主义相结合的基础上的，即所谓的“新实用—实证主义法学体系”[49]实证主义在中国宪法学围绕基本权利的事例研究中得到明显的体现。
进化论的社会理论则强调一种社会规划的可能性，而这种规划如果不至于落入乌托邦的荒谬之中，就必须具备更加严密的理性基础。整个功能主义学派都具有社会进化的思想特征，但由于他们能够自觉接受作为底限的自由规范，因而所做的社会科学意义上的宪法学功能主义研究就不仅不会破坏自由规范，反而促进了自由规范。
功能主义以逐步发展和成熟的社会理论为基础，对社会进化与政治变革的认识具有独到的科学维度，这对于旧的保守规范主义的意识形态维度是一个明显的超越。
（三）功能主义学派的方法运用
功能主义学派在方法上采用更多的社会科学方法，与传统的法学规范主义迥然不同。从笔者对改革三十年中国宪法学的观察来看，大致可以有以下四个方面
1、宪法社会学
宪法社会学是法律社会学的一个重要分支，与法律社会学分享着类似的理论判断，如地方性知识、法律多元论等。[50]宪法社会学以社会学的基本原理与方法考察宪法现象中的行动者结构、社会因素结构及其与宪法制度之间的影响机制。宪法社会学的代表人物是北京大学的苏力教授。苏力的成名作《法治及其本土资源》既是一本法理学专著，也是一本法律社会学，严格来讲是宪法社会学的专著。[51]该书以法学功能主义的叙事方式，将法律理论建立在中国社会本土的资源结构基础之上，为中国法学（包括中国宪法学）提供了重要的方法论启示。苏力的研究传统从此确定，《送法下乡：中国基层司法制度研究》是又一有力证明[52] 在苏力的影响下，相当一批法学者投身法律社会学的研究，并且在研究主题上与宪法社会学有较大的关联，如田成有等。[53]
宪法社会学有利于我们认识中国宪法所面对的社会结构，有利于我们具体研究宪法制度社会实效的成因及改进策略。这样的研究不仅对于解释中国宪法现象有不可替代的作用，而且可以为功能主义分析方法的运用扩展空间。
2、宪法事例的实证研究：建立学者的判例法
由于中国没有宪法诉讼制度，因此正式的宪法案例难以寻找。仅有的齐玉苓案实际上并非典型的宪法案例。但是，新世纪伊始中国社会出现了众多援引宪法的公民维权运动，这种运动从村民自治、基层民主、私有财产权保护一直到各种公益性、影响性诉讼的兴起，呈现出波澜壮阔之势，甚至在其中还包含了一部分群体性事件。笔者将这种社会需求及其表现解释为中国宪法诉讼的替代性机制，这显然是一种不稳定和非程序化的机制。宪法学者面对这一现象时，除了在宪法学理上进行支持外，有的还试图通过具体的民事诉讼或行政诉讼推动宪法制度的完善与宪法的实施。这方面的代表人物是周伟，其主要的宪法事例的实践与实证的研究被整合进《宪法基本权利司法救济研究》一书中，其中就包括著名的宪法平等权第一案。[54]
中国人民大学连续两年进行的中国宪法十大事例评选活动，也是对这一研究进路的明确肯定。如2006年评出的十大事例是：这十大事例分别是：监督法获得通过、西部教育免费、死刑复核权的收回、物权法草案合宪性学术争议、深圳“卖淫女”示众事件、福建漳州纳税大户子女中考加分事件、手机短信“侮辱”县委书记案、孟母堂事件、郑州市政府专项工作报告未被通过事件、无极被“恶搞”成《一个馒头引发的血案》事件[55]；2007年评出的十大事例是：重庆“最牛钉子户”事件、山西“黑砖窑”事件、因同居者“不签字”致孕妇胎儿死亡案件、69名专家学者签名建议废除劳动教养制度事件、劳动合同法的颁布与深圳华为公司七千员工辞职等事件、山东淄博淄川区实行城乡按相同人口比例选举人大代表事件、《政府信息公开条例》的制定、厦门PX项目事件、上海医保修改方案因争议搁浅、广电总局对娱乐节目、“选秀节目”进行限制事件。[56] 中国人民大学是中国宪法学术的一个重要代表，其对宪法事例的高度关注显示了中国宪法学实证化的积极意识。
值得注意的是，这里的宪法事例的实证研究与上面的宪法社会学不完全相同，前者是缺乏宪法诉讼制度的情况下主要由学者推动建立的一种学术“判例法”体系，后者是法律社会学的一部份，重视的并非宪法事例本身，而是事例所展示的法律与社会的关系，仍然属于一般化的理论关怀。
3、试验主义的制度观
由于功能主义本身的逻辑在于不断地对规范进行功能测试，所以也内涵了试验主义的制度观在内。既然是试验主义的，那么基于试验的目的而对规范的某些偏离便可以得到正当化。
上面曾提到在“良性违宪”中的有关各方的立场，郝铁川教授和张千帆教授可以作为功能主义的代表。但二者也有差别，比如具有历史学背景的郝铁川教授认为可以通过对宪法与社会主义的功能主义解释同时为中央政策和地方试验进行正当化，而张千帆教授却认为地方试验如果有利于制度创新，可以从功能主义上获得正当化，而中央政策没有必要（实际上是不能）偏离宪法——这后一部分恰恰又是作为底限的自由规范主义在起作用。
试验主义的制度观还可以用来解释以直接民主为基本原则的村民自治如何异化为一种“代议民主论”的。[57]
4、小结
中国宪法学中的功能主义学派与规范主义学派相比而言还处于不成熟阶段，但是由于功能主义切中了“改革宪法”的核心逻辑，因而其发展可能非常迅速。功能主义学派的努力将实证主义、实用主义的哲学方法以及社会学、政治学等的社会科学方法引入宪法学之中，丰富和扩展了宪法学的理论视野与方法体系，使得中国宪法学术更加多元化，对中国宪法制度与宪法现象的解释更加具有科学性。
四、中国宪法学理论流派的初步评估与发展趋势
无论是否为设计者所欲，改革三十年在客观上给整个国家与社会带来了更多的财富、权利和自由，宪法学也从中分享了逐步扩大的发展空间。历经三十年的发展，中国宪法学已经完全超越了改革之前以人民民主专政的国家理论为基础的“关于国体的宪法学”，在整体研究和权利研究方面做出了明显的学术贡献，已经初步建构了以自由规范主义为内核的“新世纪的宪法学”。中国宪法学理论流派在这一发展过程中逐步形成并已经对这一进程产生影响，这是中国宪法学学术进步的显然标志。
中国宪法学在大的脉络上可以分为规范主义和功能主义两大基本流派，其中以规范主义中的自由规范主义占据学术的主流地位。规范主义内部又分为保守规范主义、新保守规范主义和自由规范主义。保守规范主义主要存在于改革初期的宪法学之中，成员基本为老一辈的宪法学家，具有马克思主义宪法学背景，且方法上带有阶级分析色彩。不过，保守规范主义能够自觉地以改革的任务与精神指导自己的学术研究，因而其理论资源的单一性并没有限制其对于我们国家宪法的政体与权利加以重视和发展，如1982年宪法中的公民权利结构是由他们奠定的，港澳基本法是由他们的设计的，适应改革的宪法修正案是经过他们论证的。不过，由于改革的深化所带来的更加复杂的社会与政治问题，以及全球化本身对中国宪法结构的冲击，保守规范主义显示其阶段的局限性，逐步走向衰微。“物权法草案”违宪争议中的巩献田教授是这一传统的承继者，但他提出的问题的重要性并不能等同于学术上的重要性。新保守主义面对我们时代的国家统一与稳定秩序问题，援引主权理论，试图对中国的主权结构和政改方案提出独立的学术见解，刘大生和陈端洪是这一传统的杰出代表，一定程度上强世功所谓的“立法者的法理学”及其对香港基本法的研究路径也可以归入这一传统。新保守主义具有深厚的政治哲学理论素养，所思考问题的层次与方法也非常值得认真对待，其理论发展将会对自由规范主义构成实质性挑战。自由规范主义作为中国宪法学的主流，是改革三十年思想解放的必然结果。自由规范主义无论其实际贡献如何，在我们时代具有“继续启蒙”的价值，且其主义与中国公民维权运动及公民社会的建构相配合，具有深远的发展前景。但是由于政治框架的限制，自由规范主义还不太可能由学术的主导扩展到社会和政治的主导。自由规范主义的核心挑战来自新保守规范主义，而非保守规范主义和外部的功能主义，这需要该学派将自由规范主义的理论原则与中国实际进行更加紧密的联系和阐释，并对中国的现存秩序做出合理的定位。规范主义外部是功能主义，它与改革宪法的“实践的真理观”非常接近，故其发展前景也不可小视。只是功能主义必须寻找到稳定的规范预设，否则无法为中国宪法和中国社会指示基本的方向。功能主义在转型时期具有特殊的功能，可以为改革政策辩护，可以为制度层面的地方试验进行正当化，而这些在规范主义的框架内往往是难以实现的。
可以预见，未来中国活跃的宪法学理论流派，无论其持规范主义还是功能主义的立场，都会更加重视中国问题的研究，重视对当下秩序及其过渡机制的综合性思考，以及对于由于改革带来的社会与公民自由进行肯认和正当化。我们正在经历千年未遇之大变局，我们正在试图走出历史与时代的困境，将革命与改革带来的所有协同或冲突的社会因素纳入一个新的秩序结构里面，可以想见这样的历史任务不是一个单一的宪法学理论流派能够独立承担的，甚至不是一个宪法学部门所能承担的。我们时代明显呈现的秩序需求和自由需求决定了宪法学理论流派多元化发展的正当性。学者各有其学术决断，但应该持宽容理解、真诚批评和善意合作的学术态度，结合不同流派的理论贡献，以一种学术的“大气”面向中国未来宪法学术体系和宪法秩序体系的建构。
（本文原载《山东大学法律评论》第6辑，山东大学出版社2009年8月出版）
