内容提要: 本文评析了2007年通过的关于非合同之债准据法的《罗马Ⅱ规则》的主要内容，揭示了欧共体国际私法的最新发展，肯定了《罗马Ⅱ规则》的可取之处主要在于增加了非合同之债准据法的确定方面的法的安定性和可预见性，并在立法技术上顺应了当今国际私法的发展趋势。文章还将中国现行制定法中关于非合同之债准据法的国际私法规则与《罗马Ⅱ规则》进行了对比，指出了我国现有国际私法条文的不足之处。作者认为，对于正在进行的中国国际私法立法来说，有必要从国际私法的比较研究中获取养分和受到启发。具体而言，在完善我国关于非合同之债的冲突规则的过程中，《罗马Ⅱ规则》可以在立法技术上提供可资借鉴的成功范例。
欧洲议会和欧洲联盟理事会于2007年7月1 1日在法国斯特拉斯堡通过了《欧洲议会和欧洲联盟理事会关于非合同之债准据法的864/2007号（欧共体）规则》（简称《罗马Ⅱ规则》），并公布于《欧洲联盟官方公报》。[1]这是欧洲共同体（以下简称“欧共体”）国际私法在非合同之债准据法领域的一次重大改革，也是欧共体及其成员国长期致力于国际私法统一的结果。20世纪70年代初（1972年）因当时的欧共体国家分歧过大而未能统一的关于非合同之债准据法的国际私法，[2]终于在35年后的2007年，以“规则”（英文regulation，法文reglement）的方式实现了在欧共体内部的统一，且戏剧性地先于关于合同之债准据法的国际私法而成为可直接适用于各成员国的“规则”，较之合同之债准据法领域的《罗马公约》有过之而无不及。
《罗马Ⅱ规则》体现了关于非合同之债准据法的欧共体国际私法的最新发展状况和较高立法水平。本文拟评析其主要内容，以期对未来中国的国际私法法典编纂能有所启示。
一、主要内容及适用范围
《罗马Ⅱ规则》共分7章、32条。第1章“适用范围”（第1条至第3条）、第2章“侵权行为”（第4条至第9条）、第3章“不当得利、无因管理和'缔约上的过错”'（第10条至第13条）、第4章“选择自由”（第14条）、第5章“共同规则”（第15条至第22条）、第6章“其他规定”（第23条至第28条）以及第7章“最后规定”（第29条至第32条）。
在含有法律冲突的案情下，[3]《罗马Ⅱ规则》“适用于民商事非合同之债”。大体而言，它适用于因如下四种原因事实而发生的、“与不同国家的法律体系有联系的”民商事非合同之债：侵权行为、不当得利、无因管理和“缔约上的过错”（第2条第1款）。但它不适用于税务、关税和行政事项，也不适用于国家因在行使公权力中所实施的作为和不作为（“统治权行为”）[4]而招致的责任（第1条第1款），且不适用于证据和程序[5]（第1条第3款）。
根据第1条第2款，下列非合同之债被排除于《罗马Ⅱ规则》的适用范围之外：a．因家庭关系而发生的非合同之债，或因依其准据法具有类似效果的关系而发生的非合同之债（包括扶养之债）；b．因夫妻财产制、有关依其准据法具有类似于婚姻、遗嘱和继承的效果的财产制的关系而发生的非合同之债；C．汇票、支票、本票以及其他流通票据所生的非合同之债（但以其他票据所生的债务源自其流通性为限）；d．因涉及诸如以下事项的公司法、合伙法和法人法而发生的非合同之债：（因登记或以其他方式）成立、权利能力、内部组织和公司、合伙和法人的解散、合伙人的个人责任和机关为公司、合伙或法人债务所负责任以及审计人对公司或对负责就会计文书进行法律监督的机关的个人责任；e．因自愿成立的信托的设立人、受托人和受益人之间的关系而发生的非合同之债；f．因核损害而发生的非合同之债；g．因侵害私生活和人格权（包括诽谤）而发生的非合同之债。
从地域适用范围上说，《罗马Ⅱ规则》可直接适用于除丹麦以外的欧共体成员国[6]（第1条第4款）；从时间适用范围上说，《罗马Ⅱ规则》适用于在其施行之后发生的损害原因事实。应注意的是，《罗马Ⅱ规则》虽已公布，但其正式适用仍需要一段时间：根据第32条的规定，《罗马Ⅱ规则》自2009年1月11日起适用，唯第29条自2008年7月11日起适用。[7]
《罗马Ⅱ规则》强调其冲突规则和所指定的法律体系的“普遍性”：即使《罗马Ⅱ规则》所指定的法律体系不是欧共体成员国的法律体系，也应予以适用（第3条）。可见，《罗马Ⅱ规则》并未把其适用限定于共同体之内的案情。也就是说，它像晚近的海牙国际私法公约和《罗马公约》一样，把自己理解成冲突法上的“统一法”（法文loi uniforme）。这样一来，自《罗马Ⅱ规则》适用之日（2009年1月11日，第29条除外）起，欧共体各成员国现行的有关非合同之债的国际私法规则，无论其来源于国内制定法还是来源于国内司法判例，将完全为《罗马Ⅱ规则》所取代。[8]
二、因侵权行为而发生的非合同之债的准据法
（一）一般规则
《罗马Ⅱ规则》第4条是关于侵权行为准据法的通则性规定。除《罗马Ⅱ规则》有相反规定外，因侵权行为而发生的非合同之债的准据法是损害发生地国家的法律体系，而不论损害的原因事实发生于何国，也不论该事实的间接后果发生于何国（第4条第1款）。可见，《罗马Ⅱ规则》原则上对于侵权行为之债适用损害发生地法（拉丁文lex loci damni），而损害发生地法可以理解成“侵权行为地法”（拉丁文lex loci delicti）的一种具体化形式。从比较法的角度看，这一主要适用损害发生地法的做法，不仅被一些进行了国际侵权行为法的法典编纂的国家（如荷兰、英格兰）所采取，而且被法国最高法院的司法判例所采取。但与一些欧洲国家的现行国际私法制定法（荷兰《关于侵权行为领域的法律冲突的法律》第3条第2款、瑞士《关于国际私法的联邦法律》第133条第2款第2句、葡萄牙《民法典》第45条第2款等）不同的是，《罗马Ⅱ规则》第4条第1款在指定损害发生地国家的法律体系时，并不要求加害人应当预见损害结果将会在该国发生。[9]
但在损害发生时，如果加害人和受害人在同一国家有其惯常居所，则适用该国的法律体系（第4条第2款）。这意味着在加害人和受害人在同一国家有惯常居所的情况下，该国的法律体系应优先于第4条第1款所规定的损害发生地国家的法律体系而予以适用。第4条第2款的冲突规则与瑞士《关于国际私法的联邦法律》第133条第2款、1999年德国国际私法改革后的《民法典施行法》第40条第2款第1句所采取的做法是一致的。
值得注意的是，《罗马Ⅱ规则》第4条第1款、第4条第2款的“一般规则”尚受制于第4条第3款所规定的“例外条款”，见下文四（一）关于例外条款的论述。
（二）特别规则
因产品责任、不正当竞争及限制自由竞争的行为、侵害环境、侵犯知识产权、罢工或封闭工厂而发生的非合同之债的准据法，依照《罗马Ⅱ规则》第5条至第9条的特别规则予以确定。欧共体的立法者之所以要制定此种关于特殊侵权行为准据法的特别规则，是为了更好地确定与各种特殊侵权行为相应的法律关系的空间位置，进而更加适当地确定其准据法。从比较法的角度看，这是符合国际私法的最新发展趋势的。以2004年10月1日生效的比利时2004年7月16日《国际私法法典》为例，其第99条在制定了一条关于侵权行为准据法的一般规则之后，分别就诽谤、不正当竞争、环境污染和产品责任制定了4条特别规则。在国际条约方面，1971年5月4日《关于道路交通事故领域的准据法的（海牙）公约》和1973年10月2日《关于产品责任准据法的（海牙）公约》均采取类似做法。[10]
《罗马Ⅱ规则》第5条以“连结点梯子”的方式规定了因产品所引起的损害而发生的非合同之债的准据法：a．它通常是受害人在受损害时的惯常居所地国家的法律体系（但以产品在该国上市为前提）；b．如不存在受害人在受损害时的惯常居所地国家，则适用产品购买地国家的法律体系（但以产品在该国上市为前提）；c．如不存在产品购买地国家，则适用损害发生地国家的法律体系（但以产品在该国上市为前提）。然而，如果加害人不能合理地预见该产品或同类产品在依a、b或c项应适用的法律体系所属国的上市，则准据法是加害人惯常居所地国家的法律体系（第5条第1款）。不过，以上三个法律体系的适用是以“不妨碍第4条第2款”为前提的，这意味着在损害发生时，如果加害人和受害人在同一国家有其惯常居所，则应首先适用其惯常居所地国家的法律体系。还应指出的是，根据第28条1款，《罗马Ⅱ规则》不影响“以一个或多个成员国为缔约国、且解决非合同之债领域的法律冲突的国际公约的适用”。这样一来，对于既是欧共体成员国、又是1973年10月2日《关于产品责任准据法的（海牙）公约》的缔约国的芬兰、法国、荷兰、卢森堡、斯洛文尼亚、西班牙等国来说，该海牙公约的规定优先于《罗马Ⅱ规则》第5条的规定。此外，如果从全部情况来看，侵权行为与第1款所指定的国家以外的另一国家有显然更密切的联系，则应适用该另一国家的法律体系。与另一国家显然更密切的联系，尤可基于当事人之间先存在的关系（诸如与所称侵权行为有密切联系的合同）得出（第5条第2款）。
因不正当竞争行为而发生的非合同之债的准据法，是竞争关系或消费者的集体利益在其境内受影响或可能受影响的国家的法律体系（第6条第1款）。如果不正当竞争行为唯独影响某一特定竞争者的利益，则适用第4条的一般规则（第6条第2款），即适用损害发生地国家的法律体系。因限制竞争的行为而发生的非合同之债的准据法，是市场受影响或可能受影响地国家的法律体系。如果市场在一个以上国家受影响或可能受影响，则在被告住所地法院提起损害赔偿之诉的原告，可以使其请求以受诉法院地的法律体系为基础，只要该成员国的市场算作构成请求的基础的非合同之债因之而发生的限制竞争行为所直接和基本地影响的市场。如果原告依照裁判管辖权方面可适用的规则，在该法院起诉一个以上被告，则原告可以只选择使其请求以该法院所在地的法律体系为基础，前提是与对其中一个被告提起的诉讼有关的限制竞争行为，也直接和基本地影响该法院所属成员国的市场（第6条第3款）。
因环境损害或人员或财产所遭受的后续损害而发生的非合同之债的准据法，是适用第4条第1款而得出的法律体系（即损害发生地国家的法律体系），但请求赔偿的原告已选择使其请求权以损害的原因事实发生地国家的法律体系为基础的除外（第7条）。
因侵害知识产权而发生的非合同之债的准据法，是知识产权的保护为之而被请求的国家的法律体系（第8条第1款），即保护地国家的法律体系（拉丁文lex loci protectionis）。在因侵害统一性共同体知识产权而发生的非合同之债的情形，未被相关的共同体文件登记的所有问题的准据法，是该项权利受侵害地国家的法律体系（第8条第2款）。
如果以劳动者或雇主身份行事的人或代表上述人员的职业利益的组织，应对因正在进行或已经结束的罢工或封闭工厂而导致的损害承担责任，则与此种责任有关的非合同之债的准据法，是罢工或封闭工厂进行或业已进行地国家的法律体系（第9条）。不过，该法律体系的适用也是以“不妨碍第4条第2款”为前提的，这意味着在损害发生时，如果加害人和受害人在同一国家有其惯常居所，则应首先适用其惯常居所地国家的法律体系。
三、因不当得利、无因管理和“缔约上过错”而发生的非合同之债的准据法
（一）不当得利
如果因不当得利（包括非债清偿）发生的非合同之债与当事人之间现有的关系有关联，而该项关系是诸如因合同或侵权行为发生的、与不当得利有密切联系的债，则准据法是该项关系的准据法（第10条第1款）。如依第10条第1款不能确定准据法，且在引起不当得利的事实发生时，双方当事人在同一国家有其惯常居所，则准据法是该国的法律体系（第10条第2款）。如依第10条第1款或第2款不能确定准据法，则准据法是不当得利发生地国家的法律体系（第10条第3款）。但是，第10条第1—3款的规定受制于第10条第4款所规定的例外条款。
（二）无因管理
如果因无因管理发生的非合同之债与当事人之间现有的关系有关联，而该项关系是诸如因合同（如委托合同）或侵权行为而发生的、与该无因管理之债有密切联系的债，则准据法是该项关系的准据法（如委托合同准据法，第11条第1款）。如依第11条第1款不能确定准据法，且在引起损害的事实发生时，双方当事人在同一国家有其惯常居所，则准据法是该国的法律体系（第11条第2款）。如依第11条第1款或第2款不能确定准据法，则准据法是无因管理发生地国家的法律体系（第11条第3款）。但是，第11条第1款至第3款的规定受制于第11条第4款所规定的例外条款。
（三）缔约上的过错
《罗马Ⅱ规则》关于“缔约上的过错”（拉丁文culpa in contrahendo）的第12条是在条文起草的过程中，由欧洲联盟理事会提议增加的。这种为“缔约上的过错”制定单独的冲突规则的做法，在晚近的国际私法立法中极其罕见。
不论合同实际上是否被订立，因合同订立前的恶意商谈而发生的非合同之债的准据法，是合同所适用的法律体系，或假如合同被订立时所会适用的法律体系（第12条第1款）。这意味着《罗马Ⅱ规则》原则上以合同准据法或设若合同被订立时所会适用的法律体系为因缔约上的过错而发生的非合同之债的准据法。第12条第l款也同时为“缔约上的过错”下了一个定义，即“合同订立前的恶意商谈”，包括违反告知义务和中断合同谈判这两种主要情形。
如依第12条第1款不能确定（因缔约上的过错而发生的非合同之债的）准据法，则准据法是下列法律体系之一：a．损害发生地国家的法律体系，不论该国是否是损害的原因事实发生地国家或该事实的间接后果发生地国家；b．损害的原因事实发生时，双方当事人在同一国家有其惯常居所的，该国的法律体系；c．从全部情况来看，因合同订立前的恶意商谈而发生的非合同之债与a项和b项所指定国家以外的另一国家有显然更密切的联系的，该另一国家的法律体系（第12条第2款）。这里规定的三个法律体系是有适用上的优先顺序的：虽然原则上应适用的是损害发生地国家的法律体系，但在双方当事人在同一国家有其惯常居所的情况下，应优先适用其共同惯常居所地国家的法律体系；不仅如此，在这两个法律体系显然不如第三国法律体系与因缔约上的过错而发生的非合同之债有更密切的联系时，适用该第三国法律体系。可见，第12条第2款c项实际上也是一条例外条款。
四、确定非合同之债准据法的若干共同问题
（一）例外条款
与德国《民法典施行法》第41条第l款就因侵权行为、不当得利和无因管理而发生的非合同之债统一规定“例外条款”的做法不同的是，《罗马Ⅱ规则》不厌其烦地分别就这三个领域以及“缔约上的过错”规定了各自的例外条款，所适用的措辞基本上是一致的。
《罗马Ⅱ规则》第4条第3款是国际侵权行为法领域的例外条款。它规定：如果从全部情况来看，侵权行为与第4条第1款或第2款所指定的国家以外的另一国家有显然更密切的联系，则应适用该另一国家的法律体系。与另一国家显然更密切的联系，尤可基于当事人之间先存在的关系（诸如与所称侵权行为有密切联系的合同）得出。该例外条款受制于两个限制条件：其一是“从全部情况来看”；其二是与另一国家有“显然更密切的联系”。这表明，受理侵权行为之债领域的国际性案件的法官，只能将例外条款在有相当限制的情形下运用。第10条第4款是关于不当得利的冲突法领域的例外条款。它规定：如果从全部情况来看，因不当得利而发生的非合同之债与第10条第1款、第2款和第3款所指定国家以外的另一国家有显然更密切的联系，则应适用该另一国家的法律体系。第11条第4款是关于无因管理的冲突法领域的例外条款。它规定：如果从全部情况来看，因无因管理而发生的非合同之债与第11条第1款、第2款和第3款所指定国家以外的另一国家有显然更密切的联系，则应适用该另一国家的法律体系。最后，如上文三（三）所述，第12条第2款c项是关于缔约上的过错的冲突法领域的例外条款。
（二）当事人选择准据法的自由
《罗马Ⅱ规则》第14条承认双方当事人有选择非合同之债准据法的权能。这种法律选择既可以事后为之，也可以事前为之：双方当事人可以通过损害的原因事实发生后的协议来选择非合同之债的准据法（第14条第1款第1句a项），也可以通过损害的原因事实发生前自由地商订的协议来选择非合同之债的准据法，前提是双方均从事商业活动（第14条第1款第1句b项）。该法律选择必须是明示的或以确定的方式从情况中得出的，且不得妨碍第三人的权利（第14条第1款第2句）。从比较法的角度看，德国《民法典施行法》第42条准许当事人选择非合同之债的准据法，瑞士《关于国际私法的联邦法律》第132条准许当事人在损害事件发生后的任何时候约定适用法院地法。[11]
但当事人选择准据法的权能并非不受限制。如果在损害的原因事实发生时，案情的全部因素均位于被选择的法律体系所属国以外的另一国家，则双方当事人的法律选择不得妨碍该另一国家的、不得以协议加以损抑的规定的适用（第14条第2款）。如果在损害的原因事实发生时，案情的全部要素均位于一个或一个以上成员国，有必要时，双方当事人对第三国法律的选择，不得妨碍不得以协议加以损抑、且已被法院地成员国实施的共同体法规定的适用（第14条第3款）。显然，第3款的规定旨在保证欧共体法最低标准的适用。所谓“不得以协议加以损抑的”规定，是指强制性规定。
（三）公共秩序问题
《罗马Ⅱ规则》第26条规定：“本规则所指定的某一国家的法律规定的适用，仅在其适用明显地与法院地的公共秩序相抵触时，始得排除之。”可见，该公共秩序条款采取“结果说”，它准许在《罗马Ⅱ规则》所指定的法律体系的适用明显地与法院地缔约国的公共秩序相抵触的结果时，排除该法律体系的适用。它所使用的副词“明显地”表明公共秩序制度在此只能具有例外的性质，否则会导致公共秩序的滥用，从而危及统一冲突规则目标的实现，即“不论诉讼在哪一缔约国提起，所指定的都是同一国家的法律体系”。[12]
（四）反致和转致的排除
在非合同之债的国际私法领域，原则上是排除反致和转致的。《罗马Ⅱ规则》第24条的标题即为“反致和转致的排除”（法文eXClusion du renvoi）。它规定：“本规则规定适用某一国家的法律时，意味着所适用的是该国除国际私法规则以外的现行有效的法律规则。”其所称“国际私法规则”（法文regles de droit international prive）是指冲突规则。换言之，《罗马Ⅱ规则》的冲突规则对某一国家的法律体系的指定是“实体法规范的指定”，从而明确地排除了一切反致和转致。
在排除反致和转致的方式问题上，《罗马Ⅱ规则》第24条采取的是海牙国际私法公约自1985年以来通常采取的模式。在此之前，关于合同之债准据法的1980年6月19日的《罗马公约》第15条就已经以明确的一般条款的方式排除一切反致和转致。一些欧共体成员国的国际私法也采取了同样做法，排除合同之债准据法领域的一切反致和转致，如德国《民法典施行法》第35条第1款即是如此。《罗马Ⅱ规则》这样做的目的主要是为了确保法的安定性和准据法的可预见性，因为它在一定程度上准许当事人选择准据法，而一般说来，承认当事人意思自治的法律适用规则是天生排斥反致和转致的。不仅如此，《罗马Ⅱ规则》还就不同的案件类型规定了特别的冲突规则，其中最重要的是最密切联系原则，而要彻底地贯彻最密切联系原则，也不可不排除反致和转致。
（五）法定的债权转移
《罗马Ⅱ规则》）第19条规定了法定的债权转移的准据法。如果根据非合同之债，一人（“债权人”）享有相对于另一人（“债务人”）的权利，且第三人有补偿债权人的义务，甚至第三人因履行该义务而补偿了债权人，则第三人对债权人（通常是受害人）的这项义务的准据法决定：第三人是否以及在多大范围内可以行使债权人依其与债务人之间的关系的准据法所保有的对债务人的权利。举例来说，一个在意大利度假的德国人，在因某意大利人的过错所酿成的一起交通事故中受伤，其医疗费用得到了德国某保险公司的补偿。那么债权人是受伤的德国人，债务人是肇事的意大利人，德国保险公司是第三人。在第三人履行其补偿义务的情况下，债权人对债务人所享有的权利转移于第三人（法定的债权转移）。按照《罗马Ⅱ规则》第4条第l款，意大利肇事者的侵权责任准据法（即债权人“与债务人之间的关系的准据法”）是作为损害发生地法的意大利法。按照第19条，德国保险公司（第三人）是否以及在多大范围内可以行使债权人依意大利法所保有的对债务人的权利（如追偿请求权），应由德国保险公司对债权人（受伤的德国人）的给付义务的准据法决定。德国保险公司对债权人的给付义务的准据法是德国法，因为在德国，此种义务应适用德国社会保障法。[13]
（六）与其他规范的关系
《罗马Ⅱ规则》还确定了它与其他规范的关系。首先是与共同体法其他规定的关系。第27条规定：“本规则不影响在特别事项上解决非合同之债领域的法律冲突的共同体法规定的适用。”这就是说，如果共同体法的其他“规则”或“指令”的规定含有关于非合同之债准据法的规则，则这些特别规则应优先于《罗马Ⅱ规则》。其次是与现有国际公约的关系。第28条第1款规定：“本规则不影响在本规则通过时以一个或多个成员国为缔约国、且解决非合同之债领域的法律冲突的国际公约的适用。”在这方面，最重要的是海牙国际私法公约。目前，欧共体的27个成员国全部是海牙国际私法会议的成员国。2007年1月1日，修改后的《海牙国际私法会议章程》第3条生效，所增加的“区域性经济一体化组织条款”使得除国家以外，区域性经济一体化组织也可以成为海牙国际私法会议的成员。2007年4月3日，欧洲共同体作为一个有国际法律人格且有对外权力的区域性经济一体化组织，正式以自己的名义成为海牙国际私法会议的成员。[14]鉴于许多欧共体成员国也是1971年5月4日《关于道路交通事故领域的准据法的（海牙）公约》[15]和1973年10月2日《关于产品责任准据法的（海牙）公约》[16]的缔约国，根据第28条第1款，这两个海牙国际私法公约的适用不受《罗马Ⅱ规则》的影响。
五、评价及对中国的启示
（一）评价
从总体上说，《罗马Ⅱ规则》增加了非合同之债准据法的确定方面的法的安定性和可预见性，使欧共体在创制统一的国际私法规则方面向前迈进了重要的一步。
2003年，欧共体委员会在做出相关立法建议时即已指出，《罗马Ⅱ规则》总的目标就是要在非合同之债的准据法领域增加跨境法律上往来中的法的安定性。尽管欧共体各成员国自20世纪70年代以来相继进行了国际私法的法典编纂，但各成员国在非合同之债准据法领域的冲突规则并不一致。这与欧共体关于实现共同市场内部货物、资本、服务和人员的自由流通的目标甚不相称。只有在该领域实现各成员国冲突规则的统一，才能减少当事人在争议发生后咨询法律专业人员的费用，并尽可能地使他们在事前（至少在争议发生前）就知道因侵权行为、不当得利、无因管理和“缔约上的过错”致使发生债务关系时，应适用何国法律体系。大体上说，《罗马Ⅱ规则》所包含的冲突规则达到了这一预期目标，因而是值得肯定的。
《罗马Ⅱ规则》使欧洲共同体实现了在准据法与国际管辖权、判决的承认方面的更好协调。以在裁判管辖权和判决的承认与执行的主要方面实现了欧共体内部的统一的《布鲁塞尔I规则》为例，其第5条第3项不仅准许受害人在跨境侵权行为案件发生后，在其普通裁判籍（即住所地，《布鲁塞尔I规则》第2条第1款）国家起诉，而且准许受害人在侵权行为实施地或结果发生地起诉。如果各成员国的冲突规则不统一，则受害人将会选择在实体法上使之有可能获得最大损害赔偿额的国家的法院起诉，而不是在从诉讼法的角度看最有助于解决争议的、最为适当的国家的法院起诉。这就是欧共体国际私法应尽量避免的“挑选于己有利的起诉法院”的现象。《罗马Ⅱ规则》的通过和适用，有助于减少此类现象的产生。不仅如此，欧共体成员国在非合同之债领域的冲突规则的统一，将有利于各成员国法院做出的判决更好地在其他成员国得到承认。[17]
从立法技术上说，《罗马Ⅱ规则》的主要法律适用规则顺应了当今国际私法的发展趋势，表现在：一方面，其一般规则给予“损害发生地法”和“当事人双方共同的惯常居所地国家的法律体系”以优先地位，增加了法律适用上的可预见性。另一方面，其例外条款减轻了指定“损害发生地法”和“当事人双方共同的惯常居所地国家的法律体系”的一般规则的僵化性。此外，在有特别规则的地方，该一般规则也让位于特别规则。这些特别规则包括关于特殊侵权类型的法律适用规则，如关于产品责任、不正当竞争及限制自由竞争的行为、侵害环境、侵犯知识产权、罢工或封闭工厂等类型的侵权行为的冲突规则。最后，《罗马Ⅱ规则》还在非合同之债的准据法领域赋予了当事人意思自治原则以不可忽视的地位。[18]
（二）对中国的启示
中国现行制定法中关于非合同之债准据法的国际私法规则主要见于《民法通则》第146条、《海商法》第273条和《民用航空法》第189条。就所涉及的领域而言，只有关于侵权行为的为数甚少的冲突规则，而关于不当得利、无因管理和“缔约上的过错”的冲突规则尚付阙如。与《罗马Ⅱ规则》相比，我国现行法的这些规定显然不够系统、全面和完善。
《民法通则》第146条第1款规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”1988年1月26日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”可见，我国在实践中以适用侵权行为地法为原则，兼采当事人的共同本国法或共同住所地法；而侵权行为地法包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法。这与《罗马Ⅱ规则》第4条有所不同。《罗马Ⅱ规则》第4条第1款原则上以损害发生地国家的法律体系为准据法，第2款要求在加害人和受害人在同一国家有惯常居所的情况下，优先适用该国的法律体系。不仅如此，这两条一般规则还受制于以最密切联系原则为内涵的例外条款。相比之下，中国现行法的冲突规则既没有在侵权行为地法（包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法）、当事人的共同本国法和共同住所地法这几个可适用的法律体系中规定何者应予以优先适用，因而欠缺法的安定性、明晰性和可预见性；在所指定的法律体系与侵权行为案件并无密切联系时，又没有可起到矫正作用的最密切联系原则和作为其具体表现形式的例外条款，因而欠缺必要的灵活性和适当性。[19]
《民法通则》第146条第2款规定：“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”不少中国国际私法学者认为，这是在适用侵权行为地法之外重叠适用法院地法。[20]这种观点值得商榷。从法学方法论的角度来解释这条规定，其构成要件和法律效果分别是：如果中国法律不认为在中国领域外发生的行为是侵权行为，那么，有国际管辖权的中国法院不应将该行为作为侵权行为处理。可见，该规定根本不直接涉及任何国家的法律体系的适用，因而不是冲突规则。立法者制定这样一条规定的目的，在于限制《民法通则》第146条第1款这条冲突规则的实际适用，即在中国法律不认为发生在中国领域外的行为是侵权行为的情况下，不把案件识别为侵权行为案件，从而不适用关于“侵权行为的损害赔偿”的第146条第1款这条冲突规则，也不适用其所规定的三个可适用的法律体系（侵权行为地法、当事人共同本国法和共同住所地法）。因此，《民法通则》第146条第2款并不是冲突规则，更不是一条重叠适用侵权行为地法和法院地法的冲突规则。
目前，中国国际私法的法典编纂已进入关键性阶段。根据2008年4月15日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二次委员长会议通过的《全国人大常委会2008年立法工作计划》，[21]“2008年立法工作安排”中的“预备项目12件”的最后一件就是“涉外民事法律关系适用法”，[22]并称“有关方面正在抓紧调研和起草工作，视情况在2008年或者以后年度安排审议”。对于正在进行的中国国际私法立法来说，立法者有必要从国际私法的比较研究中获取养分和受到启发。具体而言，在完善我国关于因侵权行为、不当得利和无因管理等原因事实而发生的非合同之债的冲突规则的过程中，《罗马Ⅱ规则》无疑可以在立法技术上提供可资借鉴的成功范例。总之，研究和了解包括《罗马Ⅱ规则》在内的欧共体国际私法的最新发展状况，对于制定和完善涉外非合同之债领域的中国国际私法规则是具有启发意义的。
注释:
[1]参见《欧洲联盟官方公报》，L199/40（2007年7月31日公布）；ABl．EU L 199/40（31．7．2007）/JOUE n°L 199 du 31 juillet 2007，P．40.
[2]欧洲共同体委员会曾于1972年提出“关于合同之债和非合同之债准据法的公约初步草案”，但未获通过。只好先制定合同之债准据法方面的统一条约规则，这就是1980年6月19日《关于合同之债准据法的公约》（即《罗马公约》，1991年4月1日生效）。
[3]“含有法律冲突”的意思是：与不同国家的法律体系有联系。
[4]拉丁文acta iure imperii.
[5]但以不妨碍第21条和第22条为限。
[6]丹麦之所以被排除在《罗马Ⅱ规则》的空间适用范围之外，是因为丹麦不参加《欧共体条约》第四编所规定的“民事司法合作”。
[7]Vgl．dazu IPRax 2007，Heft 5，S．II．
[8]Vgl．dazu Wagner，Die neue Rom II-Verordnung，．IPRax 2007，1—4．
[9]Vgl．dazu von Hein，Die Kodifikation des europaischen Internationalen Deliktsrechts，in：ZVglRWiss 102（2003）S．543—546．
[10]Voir Briere，Reglement（CE）n°864/2007 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles（Rome Ⅱ），in：Journal du Droit International（Clunet），n°1/2008，p．41．
[11]参见陈卫佐：《瑞士国际私法法典研究》，法律出版社1998年版，第188、301页。
[12]《罗马Ⅱ规则》的序言第6项。
[13]Vgl．dazu Wagner，Die neue Rom II-Verordnung，IPRax 2007，16．
[14]参见陈卫佐：“海牙国际私法会议对21世纪国际私法新发展的贡献”，《法学》2007年第11期（总第312期）。
[15]缔约国包括奥地利、比利时、法国、荷兰、捷克共和国、拉脱维亚、立陶宛、卢森堡、斯洛伐克、斯洛文尼亚和西班牙等欧共体成员国。
[16]缔约国包括芬兰、法国、荷兰、卢森堡、斯洛文尼亚、西班牙等欧共体成员国。
[17]Vgl．von Hein，Die Kodifikation des europaischen Internationalen Deliktsrechts，in：ZVglRWiss 102（2003）S．535—537．
[18]Voir Briere，op．cit．，p．31．
[19]1992年《海商法》第273条和1995年《民用航空法》第189条还含有海商法和民用航空法领域特殊类型的侵权行为的准据法方面的规定，且因其特别规定的性质而优先于《民法通则》第146条第1款的一般规定。同样，由于欠缺最密切联系原则的运用，这些领域的法律适用的灵活性和适当性也很难得到保证。
[20]参见谢石松：《国际私法》，高等教育出版社2007年版，第178页。
[21]《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2008年第四号（总号：270），第500—501页。
[22]笔者认为这一名称不够准确。正确的说法或者是“涉外民事法律适用法”（如我国台湾地区1953年6月6日公布并施行的《涉外民事法律适用法》），或者是“涉外民事法律关系的法律适用法”。（清华大学法学院·陈卫佐）
