一、德国商法概况

　　商法的兴起源于经济发展的需要。从19世纪初到第一次世界大战的资本主义上升阶段，是商法在体系上建立和完成时期。1871年德意志帝国建立后，开始了《德国商法典》的编篡。这部法典于1897年5月10日颁布，1900年1月1日生效，中间虽经过多次修改，但其核心部分一直适用到今天。伴随着《德国商法典》的创制，100多年来德国还制定了大量的其他商事法规，主要有《公司法》、《票据法》、《银行法》、《保险法》、《运输法》、《竞争法》等。《德国商法典》与这些单行商事法规共同构成了德国的商法体系。

　　二、改革的动因和过程

　　如果说商法的产生是经济发展的产物，那么商法的修改同样也是为了适应经济发展的需要。《德国商法典》制定于19世纪末期，很多条款已经不符合今天的情况，这使得《商法典》的贯彻执行大打折扣，改革已势在必行。因此，联邦与各州受各州司法部部长会议的委托成立了“商法和商事登记簿”工作小组。这个工作小组在司法部的主持下负责调查，为避免德国经济在欧洲统一市场的竞争中处于劣势，德国商法应在多大的范围内进行修改。该工作小组在1994年5月的中期报告中对商法及商事登记法的修改提出了广泛的建议，德国各州司法部部长会议同意了这些建议。随后，在1994年夏天，司法部将这些改革建议分发给有关各界，并在联邦公报上公布，以便理论界和实践部门可以对此进行探讨。1998年6月22日颁布的、并于同年7月1日生效的《商法改革法》正是把这些建议付诸实现的一个具体行动。

　　三、改革的主要内容

　　这次改革主要涉及到了商人的概念、商号法、人合公司和商事登记程序等方面。本文将就这些方面改革前后的法律状况、改革的原因与改革的评价加以介绍。

　　（一）商人概念的简化

　　1.商人概念的统一

　　商人是德国商法的核心，商法就是商人的特别法。商法适用的前提就要求当事人是商人。然而，原《德国商法典》对商人概念的规定却十分复杂，将商人分为三类：

　　（1）法定商人。法定商人是指那些从事原《商法典》第1条第2款中所列举的9种经营活动，如买卖、加工制作、保险、银行和运输等传统意义上典型的商事经营活动的经营者。这些经营种类被统称为基本商营业。从事基本商营业的人，无论登记与否，都可获得商人资格，除非他不需要以商人的方式和规模来从事经营。对他们来说，在商事登记簿上登记是一项义务，但登记仅仅是确认了他根据法律规定而获得的商人资格，因此本身只具有宣示性效力。

　　（2）登记商人。登记商人是指那些从事基本商营业之外的经营种类的人，如果他需要以商人的方式从事经营，那么，他可以通过在商事登记簿上登记来获得商人资格。对他们来说，登记是一项义务，而且登记使他们从普通的经营者转变为商人，所以登记具有设权性效力。

　　（3）任意商人。任意商人是指那些需要以商人方式从事农业、林业经营的人，他们通过在商事登记簿上登记而获得商人资格。对他们来说，登记不是一种义务，只是一种可进行的选择。

　　这三种商人被统称为完全商人，分析这三种商人的概念可以得出，德国商法在判断一个经营主体是否为商人时，采取了两个标准：经营的方式与规模和经营种类。首先，要求经营者必须以商人的方式和规模进行经营。满足了这一前提，如果经营者从事的是基本商营业，那么仅凭他的经营种类，他就可以成为商人（法定商人）；如果经营者从事的是基本商营业以外的经营种类，那么他可以通过登记获得商人资格（登记商人和任意商人）。

　　由于时代的发展，与传统的商事经营种类如买卖、加工制造相比，服务业大有后来居上之势。因而，一百年前制定的《商法典》中所列举的“基本”商营业已经不能涵盖所有典型的商事经营种类。虽然保险业、银行业、运输业、出版和印刷业被列为基本商营业，但是旅馆业、商业性经营的疗养院以及一些新兴的服务业，如广告业、驾驶学校、翻译公司、企业和财政咨询公司、租赁和数据处理、通讯技术联络业等都没有被列入，改革已势在必行。因而，有人提出更新《商法典》对基本商营业的列举，加入现在已被普遍承认的新型商事经营种类。但是，历史已经证明，这种封闭式的列举无论在立法时多么完美，却总会滞后于经济生活的发展，而法律要求保持相对稳定性的特点又使得法律朝立夕改以适应经济生活的需要是非常不现实的。

　　正是基于这点考虑，改革后的《德国商法典》完全摈弃了这种封闭式列举的方法，仅保留了经营的方式与规模作为区分商人与非商人的唯一标准。凡是需要以商人的方式和规模进行经营的经营者都是商人。至于什么才算是“商人的方式和规模”，改革后的《商法典》承袭了以往的作法，并没有在法条上作硬性的规定，而是把拟定判断标准这一工作交给了司法机关。司法机关在审判实践中总结出的具体标准不仅全面，而且因为其便于随时调整更加具有可操作性。在商人的方式与规模这一判断标准中，就经营方式而言，可以考察产品或服务的多样性、参与票据交易的情况、参加货物运输的情况、是否进行跨国经营；就经营规模而言，除了考察销售规模、固定资产、流动资金、员工数量和其各自职能外，还要观察经营场所的大小、数量、组织方式等因素。如果在立法时将一部分因素在条文中加以量化，则既不能代表经营方式和规模的全部，而且量化中具体数字的确定又多少带有那么一些随意性的色彩。

　　就商人的概念而言，改革后的《商法典》更好地遵循了商事立法的原则：即，为商事交易提供简单明了的规则。然而，一些学者认为此次商人概念的改革并没有涉及到农林企业则是美中不足。因为，历史上农林业主只有基于其意愿才能通过登记成为商人的原因早已不存在了，在德国这个人口密度很大的国家，农村人口的教育水平早已不再落后于城市居民。较大的农林企业也象其他企业一样按照现代企业管理原则经营。加之在商人概念改革后已放弃经营种类这一标准，所以把农林业主纳入新的商人概念中也无损于商法的体系。但是，立法者认为既然农林行业的代表并没有提出修改的要求，那么就应该保持原来对这两个行业的特别规定。

　　2.小商人概念的取消

　　根据原来的《商法典》，小商人是指那些虽然从事基本商营业，但其经营活动无需以商人方式进行的经营者。小商人是与完全商人相对的概念。小商人只是有限地适用《商法典》。设置小商人制度的目的是为了保护小规模经营者，使他既能获得商人的某些权利，又规定他们不适用商法中某些严格的规定，如商号的登记、经理权的授予、设立商事帐簿，以限制其经营风险，节省其经营费用。但是小商人制度并未包括全部的小规模经营者，那些经营标的不属于基本商营业的经营者是被排除在外的。这种以经营标的作为能否成为小商人的判断依据已经因为基本商营业内容的不全面而过时。同时，通过法律强制地把从事基本商营业之外的其他经营活动的小规模经营者也纳入到小商人之列，也未必能解决这一问题。

　　长期以来，对从事其他经营活动的小规模经营者一直适用民法。商法对他们来说是陌生的。他们一般也不可能预料到有一天他们必须要遵守商法严格的规定。而且，对小商人适用的那部分商法调整的行为对不从事基本商营业的经营者来说，并不构成他们经营活动的主要部分，使进行这些行为也必须要遵守商法严格的规定也不利于对他们的保护。在德国失业率居高不下的今天，越来越多欠缺商法知识和经营经验的人试图通过从事独立性工作来养家糊口，这些人在更大程度上要求避免对他们适用严格的商法。

　　所以，这次商法改革不是扩大了小商人概念的范围，而是完全取消了小商人这一概念。原则上，把所有小规模经营者都看成“非商人”，适用民法。但他们可以通过自愿申请登记的方式取得商人资格（独资商人或商事公司）。小规模经营者为了从事国际货物运输或在银行开户需要出示商事登记簿的登记时，就会希望取得商人资格，允许他们通过登记成为商人，会扩大他们的选择的余地，有利于他们的发展。为了避免小规模经营者因一时决策失误而不得不接受严格的商法，新规定允许他们通过申请注销登记重新回到非商人状态。

　　同时，伴随着小商人概念的取消，此次改革允许小规模经营者从事无限公司的和两合公司的经营。无论是单个经营者还是小规模经营合伙都可以通过在商事登记簿上登记而成为商事公司。而无需象以前那样，因不可以登记取得商人资格，被迫选择对他们来说经营费用过高，责任偏严的有限责任公司。

　　而且，对小规模经营者开放无限公司和两合公司也有助于法律的稳定性。根据以前的规定，只有以完全商人方式从事经营的合伙才可以成为无限公司或两合公司。因此，如果一个商事公司规模下降，就会导致他根据法律的规定自动变成民事合伙，而这种转变又是不以注销商事登记簿的登记为前提，所以容易造成混乱。新规定不以经营规模为经营商事公司的前提，这条不合理的规定也就随之被取消。

　　3.改革的意义

　　商人概念的统一和小商人的取消不仅使得商法的核心-商人概念-大大得以简化，而且适应了经济生活的要求。此外，还大大减轻了登记法院的负担。在以前的登记程序中，检查经营规模是必不可少的一个步骤。所以检查工商行会或职业行会的有关鉴定使得登记法院不堪重负，登记程序也因此非常漫长。改革后，经营方式和规模这一判断依据已被弱化。经营者无论是否达到了完全商人的方式与规模，都可以登记成为商人，所以登记法院一般情况下就不必再考察申请登记的经营者的规模，除非为了判断是否要对某些有登记义务的经营者进行强制登记，或者是否允许某个经营者申请注销登记变为非商人。

　　（二）《商号法》的改革

　　“商号真实原则”是德国《商号法》的重要特点。根据这一原则，在商号构成上，要求商号必须与经营者的姓名或与其经营种类相吻合。此外，禁止在商号中添加容易引人误解的附加部分。这样规定的目的是便于人们通过商号获取经营者的有关信息，以达到保护交易完全和消费者权益的目的。

　　根据商号的命名方式的不同，德国商法将商号分为人名商号、物名商号和混合商号。根据经营者的姓名来命名的商号，是人名商号，如费兰茨·麦尔公司。根据企业经营标的来命名的商号是物名商号，如夏日旅游有限责任公司。根据人名和企业经营标的共同命名的商号是混合商号，如卡尔·穆勒建筑行。

　　不同性质的商人可以适用不同的商号。独资商人和人合公司必须使用人名商号而不能使用物名商号。而资合公司除有限责任公司还可以使用人名商号外，一律必须使用物名商号。这些一百年前制定的规定在今天看来有些过于严格。

　　一方面，与欧盟其他国家的《商号法》相比，德国《商号法》过于僵化。商事经营者不能选择那些富有表现力和宣传作用的商号，这使得德国在欧洲统一大市场的竞争中处于劣势。另一方面，司法机关在判断一个商号是否会引人误解时采取的标准过于严格，否定了很多虽然理论上有可能产生误解但实际上在相关交易领域却不可能被误解的商号。在判断一个商号是否会引入误解时，登记法院会依职权采取在相关交易领域进行问卷调查和请专家作鉴定的方式来取证。一般情况下，只要在相关交易领域的10%到15%的人中产生误解，就认定此种商号是易引人误解的商号，不予登记。这种过分的谨慎在很多情况下显得令人不可理解，并且直接导致了登记费用的升高。

　　基于以上两点考虑，改革后的商法放宽了对商号的要求。一个商号能否被登记主要看它是否满足下面三个条件：

　　（1）具有区别力和表明特征的作用；

　　（2）明晰公司关系；

　　（3）表明责任关系。

　　满足了这三个条件的商号原则上都可以被登记。从此，无论何种性质的企业都可以自由选择人名商号、物名商号，甚至是与其经营者的姓名和经营标的毫无关系的虚构商号。

　　同时，为了保证商号能提供有关经营者的可靠信息，如法律形式和责任形式，发挥商号不同于商标等商业标记的功能，改革后的商法要求在商号中必须加入表明其经营者的法律形式的附加部分。独资商人的商号中要有“登记男商人”或“登记女商人”的“标记或”e.k“、”e.kfm.“、”e.kfr“这样的简写。商事公司则一如既往的要在其商号中加入”无限公司（ohg）“、”两合公司（kg）“、”有限责任公司（gmbh）“等标记。商号中附加的法律形式使人们很容易分清商人的商号和非商人的营业名称和企业名称。

　　为了降低登记成本，加快登记程序，这次改革降低了判断商号是否引人误解的标准。改革后，登记法院只要检查商号中是否包含对相关交易领域而言重要的、对登记法院来说明显的引人误解的内容。这样就把全面检查降低为对交易领域重要的方面的粗略检查。是否引人误解以法院的判断为准，无需进行问卷调查等繁琐的程序。

　　（三）人合公司的改革

　　人合公司的改革包括以下三个方面：

　　1.向小规模经营者开放人合商事公司。原来的《商法典》之所以不允许小规模经营者经营人合商事公司，是因为当时立法者认为人合商事公司的经营者要承担无限责任，这种经营风险对小规模经营者来说过高。然而，实践证明以商事公司的方式从事经营的风险未必就比以非商人方式高多少。两种方式下经营者都要负无限责任，只不过范围不同罢了。与其使小规模经营者被迫去选择本不是为他们设想的有限责任公司形式，还不如向他们开放人合商事公司。

　　2.向财产管理公司开放人合商事公司。出于法律责任、税收和交易能力方面的考虑，财产管理公司常常希望能够以人合商事公司，特别是两合公司的方式从事经营。但由于这种管理自己财产的行为不属于传统意义上的经营活动，因此，过去在这一领域是不能成立人合商事公司的。但各地的登记实践却不统一。考虑到经济的需要，部分财产管理公司已经被登记，部分还没有，结果造成法律的不稳定和公司通过选择住所来规避法律。

　　鉴于这种公司目前非常普遍，其总投资额也已超过上万亿马克，迫切需要对其法律关系加以明确，所以这次改革也向财产管理公司开放了人合商事公司。

　　3.人合商事公司存续原则的倒转。在改革之前，负无限责任的合伙人的退伙原则上会导致人合商事公司的解散，即所谓的“人的连续性优于企业的连续性”。当时的立法者认为人合公司的存在基础是合伙人彼此之间的信任、而一旦某个合伙人退出，公司就丧失了存在的基础。但在今天，公司的相对独立性已经越来越得到认可，因为合伙人之故强制解散合伙，摧毁了一个欣欣向荣的企业，不符合合伙人、债权人、退伙人这三个参与方任何一方的利益。与将企业作为一个整体转让相比，解散并清算企业常会导致各参与方的损失，同时会导致合伙人与公司员工失业。虽然这种后果可以通过在合同中约定存续条款来避免，但大多数的人合商事公司却并不知道这一条款的存在，因而就无法采取预防措施。

　　这次改革把人合商事公司的存续原则倒转了过来：合伙人的退伙原则上不会导致公司的解散，合同另有约定的除外。它体现了今天的人们对公司新的理解，即“企业的连续性优于人的连续性”。

　　（四）商事登记程序和费用法的简化

　　为了简化商事登记程序，提高商事登记簿的信息含量，有下列改革措施出台：

　　·降低公开公司分支机构日常登记的费用。

　　·无需把已作成公证书的手写体商号向登记法院提存。

　　·已登记企业要将最新的营业地址提交登记且要保证每个人都能查阅，登记的任何改动都必须立即通知登记法院。

　　·在商事登记簿和合作社登记簿上登记的自然人必须登记自己的出生日期以便验明正身。

　　·限制有限责任公司对住所的自由选择，以保护债权人的利益。

　　·为加快登记程序，适当减少法院对公司合同、章程在设立登记时的监督，并将监督统一化。

　　·改变每年提交合伙人名单的作法，规定合伙人组成一旦有变化必须立即申请变更登记。

　　·登记簿的记录要求更加集中。

　　·限制企业类型改变时的公证费用。

　　除上文所提到的四个方面之外，本次改革还涉及了《商事代理人法》、商事企业职员和商事学徒的规定，因为篇幅所限，此处就不详述。

　　四、改革的总体评价

　　纵观这次改革的准备与进行过程，以及最后的结果和各界的反映可以认为这次改革是相当成功的。这主要体现在以下几个方面：

　　（1）从现实经济需要出发，适应经济发展的需求，体现了法制对经济发展的促进作用。

　　（2）完善了商法体系，更加突出了商法的特点，加强了商法的功能。

　　（3）贯彻了德国一贯保护中小企业利益的思想。

　　（4）每项修改都是经过深思熟虑和反复论证的，充分考虑了各方面的意见和建议，体现了很高的立法技巧。

　　总而言之，在全球一体化发展的今天，德国商法顺应了时代的潮流，正向现代企业法方向发展。

　　「参考文献」

　　1）范健著，《德国商法》，中国大百科全书出版社，1993年版。

　　2）［德］托马斯·莱塞尔著，常鸿宾等译，《德国商法典的最新变革》，载于《法学家》1998年第4期。

　　3）peter bülow，neues handelsrecht，jus1998，680.

　　4）begründung des rege eines handelsrechtsreformgesetzes（auszug），drucksache 340/97，bundesrat.

　　5）beitrag von herrn prof.dr.volker beutien，leiter des instituts für handelsrecht und wirtschaftsrecht der philipps-universitat marburg.

　　卜元石