【摘要】自2008年1月1日《劳动合同法》实施之后，确实促使了不少劳动者维权意识的提高，在减轻了劳动者诉讼成本的同时又提高了用人单位的法律意识，然而毕竟这部法律的出台，利弊分析各家有各家的说法，但由于是新法，现实实施还是存在争议，于是在2008年9月18日国务院发布了《劳动合同法实施条例》以此来明确及细化其规定，当然这条例本身也给法学家认为是在劳动者和用人单位的博弈后的产物，但本人仅就其第二十五条的部分规定发表质疑，该条例第二十五条最后一句规定“赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”下文中的立法原意仅针指该规定的立法原意，就此展开以下的质疑：
【关键词】赔偿金；法不溯及既往
【写作年份】2009年

【正文】
     　　一、推敲其立法的原意   　　在质疑开始之前，本人大胆的推敲了其原意，从上述的规定看来，赔偿金的计算年限从用工之日起计算，那么也就是偏向劳动者的权益保护，加重用人单位的违法成本，故而其立法意图大概有：   　　1.由上至下规范和完善劳动用工制度，提高用人单位的合法意识；   　　从近代以来，我国的法治可以说，主要走的是由上至下推动的道路，这点跟国外不同，国外由于公民的法律意识比较强、同时也由于历史原因，主要走的道路跟中国相反，这点也就促使立法者、执法者和司法者更加注重民意，也非常小心的使用手中的权力，社会的和谐通过权利控制权力来实现，并且权力的行驶为了更好的服务权利的享有。劳动法在我国被认为是经济法或社会法，即不同于民法也不同于刑法，属于夹心饼干，理由是，其即有体现意思自治的一面，又更多的表现出国家的强制和干预，所以夹于私法和公法之中，正是这个原因，立法者才能更多的利用立法这个工具来推动法制的健全和法的运作。   　　2.实现劳动者与用人单位的资源平衡；   　　就现实而言，劳动者与用人单位在资源上十分不平衡，究其原因，劳动者一旦被单位聘用，在人身上对用人单位有一定的依附性，用人单位拥有劳动者没有的许多资源，比如人力、物力和财力，尤其是信息上的不对等，在信息社会的现代更加突出，那么劳动者的合法权益就很容易受到侵害，在《劳动合同法》及其条例出台之前，有关劳动者索赔的渠道及赔偿数额等尚不足以震慑用人单位，用人单位的违法成本的低廉导致其轻视法律的惩罚甚至于视法律于无物。于是，随着我国经济的发展、入世法制要求的提高和减少社会的潜在矛盾的需求、实现社会和谐的需要，立法者必须利用法律来实现新一轮的资源配置，故而从2008年5月1日起，劳动者申请劳动仲裁是免费的，而即使进入诉讼，相应付出的诉讼费也相比之前低的多，相反这部分成本转移给了用人单位，从以前的举证责任主要在用人单位到现在加重了违法成本，无不看出立法者的用心良苦。   　　3.增强劳动者的维权意识和索赔的动力；   　　赔偿金的计算年限从用工之日起计算，而结合《劳动合同法》的规定可知，赔偿金是经济补偿金的两倍，而且该规定也溯及既往到了2008年1月1日之前，可见，相对以前，劳动者在诉讼中付出更少但可能得到的赔偿更多，在金钱上的付出与收入成反比，尤其是在用人单位违法用工时，虽然金钱不是万能的，但是对于劳动者来说，金钱无非是劳动的动力之一，毕竟我国现在还处在社会主义初级阶段，劳动还是谋生的手段而非兴趣。由2008年1月1日开始后我国劳动纠纷数量猛增可知，立法的原意确实得到了部分的实现，劳动者的维权意识增加了，而且速度还不是一般的快，尤其是在经济发达的地方，劳动者接受的信息相比经济落后的地方更多的时候，更容易受到法律的影响。   　　二、立法原意与现实的冲突   　　1.立法者推动法治之时付出的成本更多   　　就我国的基本国情可知，我国大多数企业还是中小企业，企业为了谋求发展，除了提高竞争力的同时，在初期都是通过压缩成本作为手段之一，尤其是人力成本，如东莞、中山等以出口加工为主的珠三角地区，劳动者现实中加班加点的现象非常普遍，但是用人单位却没有按照法律的规定给予相应补休或经济补偿的现象大把存在，2008年也是一个有意思的年份，这一年金融危机全面爆发了，此对出口加工型的公司或厂房来说为外患，而国内又在此时施行了《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》，无疑对企业来说成了内忧，在两者皆存在时，间接导致了多数中小企业的倒闭，面对违法成本的巨大，用人单位的老总们干脆避而走之，关闭公司后只留下受损的劳动者，劳动者根据现行的法律又诉求到劳动仲裁委或法院，导致社会的不稳定，失业人数的增加导致了社会秩序的不和谐，故而，本人言之《劳动合同法》的出台实际上使社会为之付出过多的成本，至少对我国来说是如此，立法过于超前。   　　2.立法上的规定未必在现实中就能实现劳动者和用人单位的资源平衡；   　　虽然劳动者诉讼的金钱成本和举证责任相对比较低，但是用人单位始终相对劳动者来说更有经济上的优势，比如说用人单位可以聘请律师来应对劳动者的诉讼，根据现行法律，除了一裁终局的劳动纠纷外，一般的劳动纠纷可以上诉到二审人民法院，而此期间的时间可是少至一年，但更多的是超过两年，尤其是在劳动纠纷数量多，司法资源匮乏的中国更是如此，因此，如果劳动者真的较起真来跟用人单位过不去，那么用人单位可以合法的利用法律的诉讼时效来拖垮劳动者，即使劳动者最终能拿到钱，但这期间的时间成本已经付出过多，毕竟用人单位只需要聘个法律工作者来应付劳动者就行了，而劳动者毕竟要生存要生活，把时间和精力耗在诉讼纠纷上本来就是资源不平衡的表现结果。   　　3.劳动者容易陷入滥诉   　　大多数劳动者由于信息资源的缺乏和对法律理解的不到位，导致其维权光有意识但行动缺乏理性，立法的原意是为了提高劳动者的维权意识，但是实际上，劳动者过多的关注在自己能拿到多少赔偿上而轻易诉讼，甚至有人以此来作为谋生的手段，恶意的设计陷阱给用人单位跳下去，很多劳动者进入诉讼后不愿意和解或接受调解，而原因之一就是少拿了点金钱，然而其并没有计算，其实时间比金钱更贵重，毕竟时间一旦逝去后不可能重来，而金钱确实可以不停的循环就看个人的能力和机遇而已。   　　三、立法的缺失   　　推敲完该规定的立法原意后，本人更质疑其合法性，主要原因是“赔偿金的计算年限从用工之日起计算”是不利于用人单位的溯及既往，明显违反法律的预见性：   　　1.违反了基本的法理；   　　法不溯及既往是基本的法理之一，因为法律作为一种社会规范，其规定的目的在于给人们对自我行为的结果做出预见性，从而理智的做出决策，导向性是法律的基本特点之一，如果法律意图用明天的法律来制裁今天人们的行为，那么其本身就是恶法，即使其立法的原意是善意的。法不溯及既往的例外是有利的溯及，综观我国的法律，无论是民法还是刑法，凡是溯及既往都是有利的溯及既往，而这通常是针对违法者来说是有利的溯及既往的，因为我们不能拿明天的法律来制裁他们今天的行为，即使他们杀了人放了火。劳动法律中有两个词语，一个是经济补偿金，另一个是赔偿金，在2008年1月1日之后，后者的计算基数是前者，后者是前者数额的两倍，这是他们的联系；区别在于，前者针对的是合法解除劳动关系的情形，而后者针对的是违法解除劳动关系的情形，而且后者更体现出惩罚性。在2008年1月1日之前，其实劳动部有针对经济补偿金和赔偿金作出相应的规定，如《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条和第五条就规定了经济补偿金的标准，这点跟现行法律是一致的；而《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》对赔偿金的规定却与现行法律相去甚远，其第二条和第四条规定的是“用人单位违法解除劳动合同造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。”因此，现行劳动合同法实施条例第二十五条的规定明显高于旧法的标准，对于在2008年1月1日之前年限的计算明显不利于用人单位，也违背了法律的预见性，以事后法来惩罚人们的事前行为。   　　2.明显违背了上位法的规定，违背了位阶原则；   　　基于法理，我们可知，下位法必须遵守上位法，不仅应该遵守上位法的已有规定，更不能违背其原则精神。《劳动合同法》相对于其实施条例来说是上位法，其立法主体是全国人大，而后者的立法者是国务院。根据《劳动合同法》第九十七条即“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。 本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 ”可见，《劳动合同法》的基本精神是法不溯及既往的，符合法理的要求、符合法治的要求。或许有人说，《劳动合同法实施条例》相对《劳动合同法》来说是新法，因此应该优先于《劳动合同法》适用，然而根据我国《立法法》，新法优先于旧法，主要是同一立法主体制定的，或者同一位阶的法律规定才能适用此原则，然而《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》，立法主体有高低、位阶更不是在同一个层次上，无论国务院制定该条例第二十五时有多大的理由，也不能违背位阶原则，违背立法法的规定，否则就是行政立法的越位了，践踏法治。   　　四、小结   　　综上，本人认为，我国的立法尤其是行政立法的泛滥，用句俗语来表达就是“可能好心做好事”，过于超前的立法和越位的立法，必然会导致现实的无奈和法治的受损，而解决前述问题，一是注重现实的调查分析且注重各方合理合法的意见，二是加强上位立法主体对下位立法的监督，对于重要的行政立法更应该加强事前的监督而非事后的备查。

【作者简介】
陈桂平，毕业于广东海洋大学法学院，2008年1月至2008年4月任南方都市报法律顾问，2008年5月至今任内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司华南大区法务主管。