2002年4月1日起生效的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）虽未形成独立的证据法，但其确立了举证时限，证据交换、证据的审核等一系列制度，它改变了长期以来当事人举证时限无法可依、无序可循的混乱局面，不仅很好地规范了当事人举证的权利义务，也对防止当事人证据突袭、滥用诉权、节约审判资源提高审判效率有着重大意义。但是在司法实践中，新的规则在适用中也遇到一些难以解决的问题，笔者亦有不同的理解和认识，现对此进行如下分析，以求教同仁。
一、约定举证期限和指定举证期限谁应优先的问题
根据《民事诉讼法》和《若干规定》的有关规定举证时限可分为：约定举证时限和指定举证时限两种。《若干规定》第三十三条规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。”“举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。”“由人民法院指定举证期限的，指定期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”
依照《若干规定》第三十三条第一款之规定人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时，向当事人送达举证通知书。举证通知书的主要内容之一就是人民法院指定的举证期限。由于案件受理通知书和举证通知书同时送达原告，应诉通知和举证通知书同时送达被告，也就是说原告在知道案件被受理时法院已经对原告指定了举证期限，被告在知道诉讼发生时法院也已经对被告指定了举证期限。这种情况下，当事人在收到举证通知书之前不可能对举证期限作出约定，只有在此之后，当事人才有可能就有关举证的期限进行协商。因而，当事人约定举证期限的行为只能发生在法院指定举证期限的行为之后。这就产生一个问题，当事人一旦通过协商约定的举证时限是否应优于法院指定的举证时限。笔者个人意见是肯定的，否则《若干规定》中赋予当事人所享有的约定举证期限的权利将成为一纸空文。约定举证期限优于指定举证期限的使用，不仅有利于当事人行使自已的诉讼权利，而且可以减少因法院依职权指定举证期限而在当事人诉讼心理上可能造成的不平衡感。但在当事人约定的举证期限过长或影响法院审限的情况下，法院对约定举证时限可以不予认可。但应指令当事人重新约定，只有在当事人不约定举证期限或者就举证期限协商不成时，才适用人民法院指定举证期限。
二、管辖异议条件下举证期限的如何适用
按照普通程序审理的案件，由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30天。实践中大多数法院在受理案件之时就在举证通知书中限定当事人的举证期限。遗憾的是《若干规定》对管辖异议情况下举证期限的适用没作出明确规定。实践中有的法院以当事人管辖异议的期限为15日而举证期限为30日还来的及为由认为应当将异议期限包含于举证期限。
笔者认为以上做法不妥。一、当事人管辖异议乃重要的诉讼权利，不容剥夺，民诉法的原则是对管辖异议优先裁定，而当事人答辩、证据的提交则说明对管辖的认可，在涉外诉讼中尤其如此，这显得前后矛盾。二、管辖异议的期限为15日，审理管辖异议的一审期限为15日，这就已经30日了，再加上不服一审上诉期限为10日，二审期限30日，解决管辖问题就得70日，还没算上在途时间就远远超出举证期限不低于30日的规定，将管辖异议包含于举证期限事实上做不到也不符合常理。三、如果说向法庭递交证据视为应诉答辩的话，那对当事人来说只能西瓜玉米选其一了。要么提出管辖异议放弃举证权利 ，要么应诉答辩放弃管辖异议的权利。这显然是剥夺当事人的诉权，于法不合。四、最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条第七项规定，审理当事人提出的管辖异议和处理法院之间的管辖争议的期间不计入办案期间。既然不计入办案期间，也应当不计入举证期限。
综上，笔者认为举证期限不应包括管辖异议期限。其他如公告送达、当事人申请法院组织鉴定期间同样也不应计算在举证期限之内。
三、简易程序转换为普通程序举证期限的变更问题
根据《若干规定》，人民法院适用简易程序审理案件。不受指定的期限不得少于30日的限制。实务中，法院一般在适用简易程序时指定期限往往少于30日。但根据民诉法的规定，一定条件下简易程序可以转化为普通程序，这时就会出现要不要重新指定举证期限补足普通案件举证时限不少于30天的差额。有人主张不必补足，理由是在简易程序中指定的举证时限，是法院依法进行的有效指定，不宜因程序改变而作变更，而且变更也没有司法解释做依据，况且《若干规定》已经为在指定举证期限内无法完成举证的当事人设立补救措施，即给当事人申请延长举证时限的权利，如果当事人在原指定的举证时限内无法完成举证的，可以向法院申请延长举证时限。
笔者认为在简易程序中的举证时限如是当一事人约定的转为普通程序后则不应予以变更。如是法院指定的则应予变更。因为，《若干规定》不少于30日的规定是对普通程序普遍适用的，既然转为普通程序，就至少应该补足当事人的举证日期，否则对当事人的举证权利是一种变相剥夺。按照简易程序变更为普通程序审理的案件都是案情较为复杂的案件，当事人的举证工作量就有可能增大， 举证期限早可能届满，如果还拘泥于简易程序的举证期限明显是不合理的。
四、经当事人申请后延长的举证期限是否适用于同案其他当事人的问题
实务中的做法也不一样，从公平的角度出发，有的法院将延长的期限适用于未申请的一方；从对权利自由处分的角度出发，有的法院并不将延长期限当然适用于未申请一方。
笔者认为，根据《若干规定》的举证期限内不能完成举证的可以申请延期举证是个授性规定，该规定赋予了不能完成举证的当事人的申请延期举证权。既然其他当事人没有要求延期举证，表明其认为自己的举证已经完成，对此其应承担相应的举证责任，这样也保持了程序的稳定性。从另外角度出发，如果将延长期限适用于未申请一方则有点法院不基于当事人的申请而“主动”延长的意思。综上，不应当将延长期限当然适用于未申请的其他当事人，但在追加当事人的场合举证期限的延长，对其他当事人应该适用。
五、生交效裁决所确认的事实应否免除当事人举证责任问题。
《若干规定》第九条对于已为法院生效裁判所确认的事实，当事人无需举证的规定。笔者认为，这样的规定不尽合理，在实务中应区别对待。对于与本案有关的生效判决书所确认的且当事人无相反证据足以推翻的事实应当认可。对于与本案有关的生效裁决则有应认可，因很大一部分裁定并不允许当事人上诉，且裁定一般只解决程序性问题故其对事实的认定不管当事人有无相反证据则不应认可；对于与本案有关的生效调解书所确认的事实则不应免除当事人举证责任，因为与本案有关的其他案件当事人可能是为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不过应允许其作为证据材料使用。其他性质的生效裁决或文书亦应是这种情况。
六、关于证人出庭作证的问题
证人是指了解案件情况并受人民法院传唤出庭作证的人。我国规定证人原则上应出庭作证，并向法庭作出忠实事实和法律的陈述。但是证人本身具有容易受客观环境、智力水平、法律意识以及各种人为因素影响的特点，再加上证人制度的不完善，致使司法实践中，证人拒不作证拒不出庭、作伪证，甚至前后矛盾作证的现象普遍存在。
《若干规定》第五十四条第三款规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”《人民法院诉讼收费办法》第二条第二款规定证人费用……应由法院向当事人收取后，再支付给证人。这些虽然在立法上补偿了证人因出庭作证而造成的经济损失，对证人出庭作证是一大促进。但因其规定的过于笼统，操作麻烦，且数额界定不明确，一般均没有落实。笔者认为首先应从立法上对证人的误工损失、交通费、生活费、住宿费等属诉讼费用范畴建立费用标准、预交方式和负担方式。另外可在证人出庭作证时，由法院告知其向法院申报具体费用，经法院审查核实后，根据该证据采信情况分别处理：即若该证人证言属对案件真实陈述，可作定案依据，该费用由败诉方负担；若该证人证言与案件无关，不被采纳，该费用由举证的当事人负担，若证人出庭不作证或作虚假证明，该费用除由其本人自行负担外，还根据情节轻重，依照作伪证的有关规定承担法律责任。
七、关于“新的证据”与再审立案条件的冲突问题。
《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定的“新的证据”是指原审庭审结束后新发现的证据。何为“新发现”的证据？没有具体解释，笔者认为只要是基于有义务提供证据一方当事人在正常的情况下能提供而不提供的不能视为新发现的证据，因为主观意志之外的原因导致不能提供的可以认为是新发现的证据。比如，正常情况下，公司有义务提供有关自身财务方面的证据而不提供的，就举证期满后提供的财务方面的证据不能视为新发现的证据，因为按照法律规定，公司必须建立健全财务制度，保管有关财务凭证。不同的情况是，假如该公司房屋意外倒塌，公司有证据表明提交的有关财务资料是举证期满后从废墟中清理得到，则应视为新发现的证据。
那么，结合《若干规定》第43条的规定，我们可以得出结论，只要不是新发现及其他客观原因不能提交的证据，当事人交将在该案举证期满后永不得提交。应该说这样的规定虽然有些不近人情，但对于抑制当事人恶意拖延搞证据突袭起到了至关重要的作用，是中国法制进步的表现。但是在2002年9月10日，最高人民法院颁布了《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》，该意见第八条规定对经审民事裁判、调解的再审申请，具备下列情形之一的，人民法院应当裁定再审，（一）有再审申请人以前不知道或举证不能的证据，可能推翻原裁判的……
该意见关于再审立案的两个条件中“申请人以前不知道”的证据规定与已确立的证据规则并不矛盾，问题关键是对“举证不能”的证据的争议。何为举证不能？
有人认为举证不能是指当事人对自己主张的事实无法举证或证据不存在，是由于客观原因而无法举证，如当事人的举证能力有限，对自己有利的证据被对方当事人占有等。但《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。第二十五条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》规定，证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。由以上解释可看出不管当事人主观有无过错均可构成举证不能。因此笔者认为举证不能的定义为负有举证义务的当事人因各种原因在举证期限内因客观原因不能举证，或有条件举证而没举证从而承担不利后果的情形。也就是说，对于像拒不缴纳鉴定费等导致举证不能的可在判决生效后允许其再审。这一规定与《若干规定》精神相抵触。这也不知是立法上的疏忽，还是立法机关出于对中国民众法制意识淡薄，考虑社会稳定的无奈之举。但按照后法优于先法，特别法优于普通法的原则，这一规定应看作是对《若干规定》第44条的修订。也就是说凡是涉及再审立案的问题不再拘泥于“新的证据”的规定。作者： 刘建国 李友谊
