【关键字】虚假宣传 不正当竞争

【案情简介】

上诉人（原审被告）：湖南日报社

被上诉人（原审原告）：陈许洪

2006年6月30日始，湖南日报社为圣泉公司做酒文化周刊广告，相应内容为：“炎帝圣泉酒业系香港森宝集团的独资公司，……在2001年斥巨资收购兼并贵州茅台镇酒厂，建立了自己的白酒生产基地，为炎帝圣泉酒业的发展、品质提供有利的保证。”“倾力打造浓香型经典，城招各市、县经销商”等等（后经查证该内容系虚假事实）。陈许洪看到广告后，与圣泉公司取得了联系。2006年7月25日，陈许洪与圣泉公司签订经销合同书一份，约定陈许洪为圣泉系列白酒在湖南省浏阳市区域内的经销商，有效期至2007年7月24日止。后陈许洪依约交付10万元货款，圣泉公司出具收据。9月1日陈许洪与浏阳市朱志希签订一份门店租赁合同，租赁期1年，至2007年8月31日止，租金随行就市。合同签订后，陈许洪支付2800元门面租金。后圣泉公司一直未发货，原告多次找圣泉公司，圣泉公司于2006年9月30日出具一承诺书，承诺于2006年10月28日前发货，但一直没有发货，圣泉公司至今人去落空，陈许洪遂起诉要求湖南日报社赔偿原告财产损失和门面租金损失费共计102800元。一审法院经审理判决：被告湖南日报社在本判决生效之日起五日内赔偿原告陈许洪41120元。湖南日报社不服，提起上诉。

上诉人湖南日报社诉称，上诉人已经尽到了作为广告发布者的审查义务，广告的内容并无虚假，不应由广告发布者承担40%的责任。被上诉人陈许洪与圣泉公司的合作行为是自发自愿的商业行为，被上诉人陈许洪的“损失”与上诉人的广告行为无因果关系。上诉人本身也是受害者，一审判决让受害者承担另一受害者的损失实为不妥。圣泉公司并未注销登记，被上诉人应向圣泉公司追偿。一审法院认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人陈许洪辩称，一、上诉人的损失是由上诉人的广告行为所引起。二、上诉人在上诉状称“圣泉公司系香港森宝集团的独资公司………”并非虚假，这些理由是于法无据的。三、湖南日报社刊登虚假广告没有进行审查，且有重大过错。上诉人对被上诉人的损失应承担责任。上诉人在“酒文化周刊”中所刊登广告属商业性质广告，上诉人的上诉理由不理成立。一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判，以示公平和正义。

【裁判要点】

法院认为，原审法院判决适用法律正确，但在陈许洪损失责任的分配上处理欠妥，据此，法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国广告法》第二十七条之规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2007）开民一初字第2516号民事判决；

二、上诉人湖南日报社在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人陈许洪损失10280元。

【争议焦点】

湖南日报社是否构成虚假宣传？

【法理评析】

本案系围绕着广告虚假宣传而引发的损失赔偿责任的问题，法院在审理过程中主要关注的是对于陈许洪的损失双方当事人的过错程度以及过错与损失之间的因果关系分析，故在分析该案件时也需要从两方主体的角度来梳理线索：

首先，对于“湖南日报社是否存在虚假宣传行为，该虚假行为是否造成了陈许洪的损失”的判定，此处主要涉及广告发布者的审查义务和侵权责任承担的要件方面的内容。

所谓虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。虚假宣传一般涉及商品的经营者、广告的制作者和广告的发布者三个主体。其中，广告法对后两者对虚假宣传广告的审核义务做了具体的规定。根据广告法第27条之规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”这就意味着广告的发布者在发布有关广告时需要对广告的内容以及商品的生产者或经营者的资质等相关证明文件进行查验和核实，对于证明文件不全或者是存在虚假宣传情形的广告不予发布。

在本案中，经查证，湖南日报在广告中刊登的内容中“炎帝圣泉酒业系香港森宝集团的独资公司，雄居中华始祖炎帝寝地—湖南。集团董事局高瞻远瞩，运筹帷幄，在2001年斥巨资收购兼并贵州茅台镇酒厂，建立了自己的白酒生产基地，为炎帝圣泉酒业的发展、品质提供有利的保证”部分存在着虚假事实，而湖南日报作为广告的发布者在发布该广告之前需要对广告的内容进行审核保证其内容符合真实情况，避免欺骗消费者的情形。显然本案中湖南日报社未尽到该审核义务，对于该虚假广告导致的陈许洪被骗的损失存在一定的过错。

其次，对于“陈许洪对于自己的损失是否存在过错”的判定。

合同双方当事人在签订合同的过程中需要遵循诚实信用原则平等自由地协商，合同内容需为双方当事人的真实意思表示。但是现实生活中背离法律要求的诚信原则的现象时有发生，为了保障自身的利益，通常当事人在签订合同时，需要对对方的经营主体资格、经营范围和权限等相关信息进行核实，以免出现上当受骗的情况。在本案中，陈许洪在看到广告后即与圣泉公司签订了经销合同书，随后依约将10万元货款支付给圣泉公司，并为履行这一经销合同进行了大量的准备工作，但是整个过程中其并未对对方的资质等相关信息进行必要的查证，仅凭一则广告就签订并履行了合同，可以说，陈许洪对于自己上当受骗也是存在着过失的。

最后，对于存在混合过错情形时双方责任的分配认定。

所谓混合过错又称“过失竞合”，是指侵权行为所造成损害结果的发生或扩大，不仅加害人有过错，而且受害人也有过错的情形。对于混合过错，我国民法通则明确规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。也就是说在存在混合过错的情形时，由法官根据双方当事人的过错程度等酌情判定双方的责任承担比例。

在本案中，由于陈旭红的疏忽，对于合同相对人的资质未尽审慎的核查义务，因此其需承担责任的比例要重于报社。因此一审法院判决湖南日报社承担40%的责任稍显过重，二审法院在判决时充分考虑到各方当事人的过错程度，将湖南日报社的责任承担比例降至10%是适当的。

【法律风险提示及防范】

广告收入目前是报社、电视台、广播和网络等宣传媒介的主要收入来源，需要注意的是报社等媒体在发布广告时需按照广告法的相关规定对待发布的广告的相关证明文件和内容进行必要的审慎的核查，避免刊登虚假广告损害消费者或者其他主体的合法权益，也避免自己因为发布虚假广告而承担赔偿责任。

此外，在签订合同的过程中，双方当事人也应当对对方的资质等相关信息进行必要的查证，以免出现类似于本案的未经查证而上当受骗的情形。

【法条链接】

1.《中华人民共和国民法通则》

第131条‌  受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。

2. 《中华人民共和国广告法》

第27条 　广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。

3.《中华人民共和国民事诉讼法》

第134条  人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。

当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。

宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。

第153条  第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

第229条  被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

李莹