一、据以研究的案例

    2005年2月23日，国家知识产权局授予北京实益拓展科技有限责任公司（以下简称实益公司）“自动消防泄压阀”实用新型专利权，专利证书载明：专利号ZL200420003941.2；专利申请日2004年3月18日。2007年2月，实益公司以侵犯“自动消防泄压阀”专利权为由将陕西三安科技发展有限责任公司（以下简称三安公司）诉至北京市第一中级人民法院，请求三安公司立即停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。2007年5月8日，北京市第一中级人民法院根据实益公司的申请，裁定准许实益公司撤回起诉。2007年12月19日，国家知识产权局专利复审委员会根据专利无效宣告请求人三安公司的申请，对“自动消防泄压阀”实用新型专利进行审查，作出第10846号无效宣告请求审查决定书，宣告专利权部分无效。2008年5月4日，三安公司以实益公司撤诉，其生产的自动泄压口是否侵权,司法机关未给出结论及实益公司向客户散布三安公司产品侵权等为由诉至西安市中级人民法院，请求确认三安公司生产的自动泄压口不侵犯第200420003941.2号实用新型专利权。实益公司辩称，三安公司生产、销售自动泄压口产品的行为侵犯了其专利权，请求依法驳回三安公司的诉讼请求；并提起反诉，请求判令三安公司立即停止侵害，在省级报纸上向被告赔礼道歉，赔偿损失５０万元。

西安市中级人民法院审查认为，本案中虽不存在实益公司以警告的方式致函三安公司侵犯其专利权，但三安公司以实益公司撤诉后，在没有明确其是否侵权的情况下，多次要求三安公司停产及支付其他相关费用，并向其客户散布其产品侵权的信息，实益公司的行为导致三安公司无法正常开展业务，扰乱了三安公司正常的生产秩序和经营活动等为由，提起民事诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条之规定，因此三安公司提起确认不侵犯专利权纠纷并无不当；实益公司在三安公司提起确认不侵犯专利权纠纷后，基于同一事实提起侵犯专利权纠纷，请求三安公司停止侵害、赔偿损失等，符合反诉的构成要件，因此实益公司在本案审理期间提起反诉，依法应予受理。至于本案最终实体判决结果不是本文关注的问题，在此从略。 

二、反诉的法律属性及提起条件的界定

　　  我国关于反诉的法律规定比较简单，立法对于反诉的条件、反诉的主客观范围以及反诉条件等都未作出明确规定。理论及司法实践认为，反诉是指在已经开始的诉讼程序中，被告向本诉的原告提出的一种独立的反请求，目的是为了抵销或吞并本诉原告的诉讼请求。反诉的提起必须具备以下条件：反诉的提起，以本诉的存在为前提；提起的反诉要与本诉有牵连，即二者的诉讼理由是基于同一事实或同一法律关系；反诉必须向本诉的法院提出；本诉法院对反诉有管辖权。反诉与反驳不同，反驳的目的是拒绝接受原告的诉讼请求；反诉的实质是重新提出了一个新的诉讼请求。实践中，对于被控侵权人提出权利人因提起侵权之诉给其造成损失为由，提起反诉，要求权利人赔偿损失。被控侵权人提出的请求能否作为反诉处理，值得商榷。笔者认为，被控侵权人提出赔偿损失之诉，与侵权之诉不是基于同一事实，二者不属于同一法律关系，在某种意义上讲，也不应属于受诉人民法院管辖（知识产权案件一般由中级人民法院管辖，而损害赔偿之诉则属于基层人民法院管辖）。因此不符合反诉的构成条件，不应合并审理。但如果考虑方便诉讼的原则，对此类案件可以依据民事诉讼法的相关规定，由审理知识产权案件的法官另案审理。

三、确认不侵权诉讼中权利人可以提出反诉

　　  最高人民法院曾在（2004）民三他字第4号通知中指出：“涉及同一事实的确认不侵犯专利权诉讼和专利侵权诉讼，是当事人双方依照民事诉讼法的规定为保护自己的权益在纠纷发生过程的不同阶段分别提起的诉讼，均属于独立的诉讼，一方当事人提起的确认不侵犯专利权诉讼不因对方当事人另行提起专利侵权诉讼而被吸收。”由此可以说明，确认不侵权诉讼与侵权诉讼是各自独立的诉讼，被控侵权人提出确认不侵权诉讼后，权利人可以提出侵权诉讼。但法律对确认不侵权之诉能否提起反诉，同样没有给出进一步的指引。笔者认为，从以上通知和反诉的条件可以得出，被控侵权人提出确认不侵权之诉后，应允许被告（专利权人）以“专利侵权”为由提出反诉。理由如下：首先，确认专利不侵权之诉中，原告诉求是“确认不侵权”，而被告反诉的诉求是“确认侵权并请求赔偿”，被告的诉讼请求在抵销原告的诉求之后，还有“请求赔偿”的诉求。可见，满足了本诉与反诉之间具有牵连关系的要求。这一点与专利侵权之诉不一样，在专利侵权之诉中，如果被告以“确认专利不侵权”为由提出反诉，由于目前还不接受反诉原告请求反诉被告赔偿的诉求，使得反诉原告的诉求无法完全抵销反诉被告的诉求。其次，如果原告针对被告向C法院提起确认专利不侵权之诉，后被告又在C法院针对原告提起专利侵权之诉，由于C法院立案在先，最高人民法院规定了需要将D法院的案件移送到C法院合案审理，理由是防止出现矛盾的判决。一旦将D法院的案件移送到C法院后，就相当于被告针对原告提起了反诉。再次，准许被告以“专利侵权”为由提出反诉，可以节约司法资源，减少诉累，避免同案不同判，也符合“两便”原则。由一个审判组织审理本诉与反诉，由于基于基本相同的事实，的确可以提高审判效率，减少重复判决以及避免错案。特别是，如果确认不侵权之诉的原告在起诉后发现其准备不足面临败诉时，在不接受被告反诉的情况下，原告有机会通过撤诉来避免对其不利的实体判决。这样，被告（专利权人）还要另行起诉。基于以上理由，确认不侵权诉讼中，被告提起反诉，符合反诉的条件，且权利人提出反诉在法理和诉讼法上并不存在法律障碍。因此当被控侵权人提出确认不侵权诉讼后，权利人就同一事实提起反诉或向其他法院提出侵权诉讼，法院应当依法受理。具体到本案，实益公司在三安公司提起确认不侵犯专利权诉讼后，基于同一事实提起侵犯专利权诉讼，请求三安公司停止侵害、赔偿损失等，符合反诉的构成要件，因此实益公司在本案审理期间提起反诉，法院依法应予受理。

四、侵权之诉中被控侵权人不能提起确认不侵权之诉

    对于知识产权侵权诉讼（不含确认不侵权诉讼）在本诉中能否提起反诉的问题，法律和司法解释未进一步给出明确的界定。通常认为，知识产权侵权之诉中，一般不存在反诉的问题。理由是：侵权之诉是一种对世权，权利人可以向任何不特定的人提起侵权之诉，被告因对诉讼标的（知识产权）不享有任何权利，因而不可能发生反诉情形；同时，被告完全可以通过抗辩提出自己不侵权的主张，没有必要提出反诉。换言之，权利人已经提起诉讼或者申请诉前临时措施并且有关程序正在进行中，此时当事人之间对有关行为是否构成侵权已经进入法定的争议解决程序，被控侵权人不能再提出确认不侵权诉讼，有关不侵权的主张可以作为侵权抗辩事由在已经启动的法定的争议解决程序中提出。这是因为专利侵权之诉要解决的问题就是侵权与否，确认侵权与确认不侵权是专利侵权之诉中的一个问题的两个方面，因此专利侵权之诉中本身就包含了确认是否不侵权的本意。可见，确认不侵权已经被是否侵权的确认所吸收，故没有必要再提起确认专利不侵权之诉。此外，对于权利人提出侵权诉讼后，经过法院调解，双方达成调解协议，调解协议内容仅仅涉及停止侵权或侵权人不再生产侵犯专利权人的产品，同时侵权人也同意赔偿权利人损失，此种情形下，被控侵权人也不能在调解生效后再单独提出确认不侵权诉讼。因为双方争议的问题已经得到解决，如果再允许其提起确认不侵权诉讼，则与提起确认不侵权诉讼的目的相悖，甚至将会导致同案不同判的现象产生。相反，如果调解内容未涉及到是否停止侵权及不再生产侵权产品，则被控侵权人可以继续提起确认不侵权诉讼。

作者：孙海龙 姚建军