最高院陈现杰博士关于人身损害问题的讲话稿（转载）
最高院陈现杰博士关于人身损害问题的讲话稿（全文）
主讲人：陈现杰
? 最高人民法院民一庭审判长
? 人身损害赔偿司法解释起草人
? 陈现杰：
? 关于这个司法解释我想大家已经知道很多了。它已经公布半年多的时间了，但在理论方面一直存在着一些有争议的问题。我们在起草这个司法解释的时候，也和我们人大法学院的教授有过若干次的交流，但是意见最后没有完全统一。司法解释公布以后，在江苏常州召开研讨会的时候，各地法官和我们人大法学院的很多学者都参加了对其中几个比较重要的问题的分析讨论。这些问题主要集中在几个有争论的问题上，今天我就谈一谈对争论的问题我们是怎么理解的，和大家作一个交流，也作为大家进一步批评的对象，因为只有通过批评我们才能够得到进一步的发展。
? 第一个问题，共同侵权
? 这个问题应该说是到目前为止，最高法院民事审判庭在制订这个司法解释的过程中，所采纳的观点和多数学者的观点冲突最为尖锐、最为激烈的一个问题。就目前来说，有的学者还是不同意我们的观点。
? 关于共同侵权的问题，主要是采用主观说还是采用客观说的争论。坚持主观说的学者强调各加害人要有共同的意思联络；但坚持客观说的学者就不把共同意思联络作为共同侵权的一个构成要件，他们认为只要行为具有关联共同性，就认为是共同侵权。
? 在这个问题上存在的两个基本论点，究竟是主观说应该得到我们司法实践的肯定，还是客观说更为合理呢？我最近看到程啸博士写的一篇文章，他是主观说最有力的倡导者，应该说，是建国以来主观说和客观说争论当中主张最有力的一位学者，他比王利明教授更加强调、坚持共同的意思联络，而且强调传统的、古典的共同意思联络，也就是说，必须要有共同的故意。他这篇文章的题目就叫《论共同的意思联络为共同侵权必要的要件》。
? 当初我们为什么选择采取客观说的立场呢？张新宝教授把它进一步细化，采取的是折中说。我认为，折中说和客观说在价值判断上是一致的。那么为什么要采取客观说的立场呢？我举一个简单的例子，最近人大法学院赵秀文教授翻译了一本名叫《美国侵权法》的书，这本书当中美国法官举的第一个共同侵权的例子，也是我们在研究共同侵权的时候经常参照的例子：两车相撞致第三人受伤或者死亡，是判定共同侵权，还是各自分别独立的侵权行为呢？持主观说观点的学者认为，它没有共同的意思联络，当然是无意思联络的数人侵权。程啸博士认为它是共同参与行为，在德国侵权法理论当中属于共同危险的一种，他把我们通常理解的共同危险扩张到了共同参与，就是参与部分不明确。他认为，这是共同危险行为，不是共同侵权，共同侵权应当以意思联络为必要要件。
? 而我们认为它作为共同侵权是基于什么理由呢？假如甲司机和乙司机一个越线、一个超速导致相撞，把第三人撞死，如果按照无意思联络的数人侵权，也就是责任承担方式是按照原因力大小和过错大小来承担责任，这样的话会出现什么样的结果呢？假如甲司机没有能力赔偿受害人的损失，而甲、乙司机按照同等责任承担责任的话，乙司机就只需要承担百分之五十的责任，受害人就只能获得一部分的赔偿而不能获得全部的赔偿，他有求偿不能的风险。
? 如果我们按照客观说的标准，只要行为具有关联共同性，就可以认定甲乙司机的行为属于共同侵权，应该承担连带责任。在这种情况下，无论甲司机有没有赔偿能力，只要乙司机有赔偿能力，就要承担连带责任，受害人就能够得到比较充分的赔偿，甚至是全部赔偿。这个时候风险就分配到了加害人的一边，加害人就有可能有追偿不能的风险，因为连带责任只是对外连带，对内则是按份责任。对外连带责任保障了受害人的利益，对内是按份责任，并没有过分加重各当事人的负担，它只是一个责任由几个人来分担。这种情况下，加害人只有一个风险就是有可能追偿不能，因为甲司机可能在这起车祸中丧生，可能是车毁人亡，这样甲就没有任何履行能力了，这样乙司机就可能追偿不能。所以，这个地方的设计实际上是一个价值判断的问题，而不是逻辑上哪一个更清晰，哪一个更合理的问题。
? 主观说、客观说各有它的道理，但我们这个地方考虑的是价值判断的问题。最高法院选择的立场是，与其让受害人求偿不能，不如让加害人追偿不能，这种责任分配更为合理，更具有人本的精神。很多学者也谈到了，共同侵权早期的观点好像从字面解释上倾向于主观说。比如，程啸博士从德文当中阐释，认为德国的共同侵权包含了共同故意这个语意学上的含义在里面。但是，随着实务的发展这个概念也在发生变化，包括程啸博士他自己引述的德国学者的观点也在变化。比如说，德国联邦最高法院认为，并发的侵权行为不得适用民法典第830条第一款关于共同侵权行为的规定，应视损害的可分与否而作不同的处理，“如果个人的加害部分可以确定，则个人仅就其部分负责；如果个人加害部分无法确定，则为保护受害人有特别使行为人负连带责任之必要。倘非如此，数人行为自身损害虽属无异，但又未能证明个人加害的范围难以求证，实在违背事理”。根据程啸博士自己叙述的一些证据，实际上德国实务上对这种损害结果不可分的情形，也是按照连带责任共同侵权来处理的，只是在解释上程啸博士把它作了另外的解释。尽管按语意学上的解释，德国民法典制订时可能有共同故意的观念，但是在实务当中他们还是倾向于损害结果不可分时，也就是当行为具有关联共同性时，就作为共同侵权来处理。
? 我们国家“台湾地区民法典”，是继受了德国民法典的，程啸博士又从中引证说：“查我国‘台湾地区民法典’185条的立法理由可以看出，立法者的本意是要求共同侵权行为人之间具有意思联络的。”但我对他这个判断是表示疑问的，因为他下面的理由写到，查《民律草案》第950条理由是，数人共同为侵害行为损害他人时，乃意思和结果均共同，各有赔偿其全部损害的责任，这是符合主观说的特征。“造意人或者帮助人应视为共同加害人，使足以保护被害人之利益，其因数人之侵权行为生共同之损害时，其结果共同，依然使本条适用”。也就是说，“台湾地区民法典”尽管它也强调共同故意构成共同侵权，但是，结果共同的情形也应当按照连带责任来处理，在实务上也是这样倾向的。所以，台湾地区在1978年的时候曾经搞了一个判例变更的决议，这个决议把他们早期曾经由一个判例认定的共同侵权主观说改为了客观说，这是一个很重要的趋势。
? 此外，包括台湾地区的主流学说和司法部门的观点，曰本的主流学说和司法部门的观点以及程啸博士引述的德国学者的观点，他们都不否认共同侵权是采取了行为共同、客观共同的观点。另外，在张新宝教授翻译的冯巴尔的著作当中，他正确的指出，“在原因方面都被等同看待，而且通常不区分过错类型，故意、严重过失、一般过失、行为过失之情形，任何其他解决方案尤其是分担其赔偿份额的方法，在这一法律是不适用的”。事实上，如果判决一个人承担较低程度的责任，仅仅是因为另一个人也实施了错误行为，这样的判决是荒唐的。另一方面，为了避免不当得利，受害人只能就其受到的损害得到一次赔偿，让全部加害人承担连带责任似乎是一个明确的解决方案，这就是程啸博士所讲的并发的侵权行为，冯巴尔教授对这个问题也作了阐述。
? 实际上无论是学说的观点还是实务的观点，客观说是一个潮流，它不仅仅是一个价值判断的问题，当然它的价值判断我认为是非常重要的，我们司法解释在价值判上采取客观说的一个重要理由，就是要强调共同侵权对受害人的保护。如果采用主观说，受害人举证很困难，这点我和程啸博士的观点不同，他认为，主观说减轻了受害人的举证负担，实际上不然，要证明两个人有通谋、有共同的故意在司法实践当中是最难的事情。
? 司法解释所采纳的客观说，实际上也是经过了修正的，它并不是绝对意义上的客观说。因为绝对意义上的客观说有一点缺陷：它无法区分多因一果和共同侵权的界线。我们说行为具有关联共同性，那么什么叫行为具有关联共同性？数个行为相互结合发生同一损害结果的，这就是行为具有关联共同性。但是，我们仔细观察就可以发现，在审判实务中有很多案件，如果让加害人承担连带责任确实有不合理的因素。
? 比如，北京学生触电的案子，一个小学生和同学们在一起踢球，把球踢向了旁边的配电房，他要上到这个配电房上面比较困难，正好旁边有一个违章建筑形成了一个台阶，他顺着这个台阶上到了配电房，这个球正好落到了高压电线的防护栏里面，这个防护栏建筑高度按照建筑的标准应该超过一米八，由于施工单位偷工减料只建了一米二，小学生就很顺利的翻进了防护栏里面，最后被高压电击伤双臂截肢。在这个案件中，法院判决电力设施的产权单位和违章建筑的产权人以及防护栏的施工单位承担分别的责任，这是按照原因力的大小或者过错的大小分别承担了一定比例的责任。像这种情形我们在审判实务中就把它理解为多因一果，而不是共同侵权。
? 我们把共同侵权在司法解释第三条中作了一个界定。共同侵权包括三种类型：第一种类型，共同故意，这和主观说是一致的，主观上共同故意致人损害，产生同一损害结果成立共同侵权，这是主观说、客观说都赞成的。而且这种有意思的联络把很多分别的行为结合了起来，使它们具有一体性。如果能够证明存在这种意思联络，确实在很大的程度上有利于我们认定共同侵权行为，降低举证责任的困难，特别是因果关系证明的困难。程啸博士提到了这个优点，但是前提是共同故意能够被证明。
? 共同故意是被肯定的，但是传统的主观说是反对共同过失的，王利明教授后来把主观说发展到了共同过错，共同过错包括共同过失。而程啸博士他认为，共同过失是不能够成立的，但是我们在司法实务中发现共同过失不但能够成立共同侵权，而且是非常典型的。
? 例如，王泽鉴教授在他的债法系列中的《侵权行为法》一书中举了一个例子：有两个建筑工人共抬一个预制板登上绞索架，在攀登的时候其中的一个工人就对另外一个工人说：“你看这绳子有磨损会不会断裂啊？如果绳子断裂的话会砸着人。”另外一个工人说：“我感觉不会。”这句话就给对方一个心理暗示，也给对方一个信心，双方信心大增，然后继续往上抬，抬到一半儿的时候绳子断了，预制板掉下来把人给砸了。
? 在这个案件中双方有没有意思的沟通？有！这种意思的沟通也可以说是一种意思联络，但不是纯正意义上的意思联络，纯正意义上的意思联络就是程啸博士说的共同故意。而这里是一种意思沟通，这个意思沟通是指对损害结果的发生双方都有预见，预见之后双方对这个损害结果有一种回避的自信，觉得他们完全可以回避这个损害后果。因此，这种心理状态就是典型的过失心理状态，过失心理状态把他排除在共同侵权之外，这样合不合理？大家不需要凭理性，凭感性和直觉就能来判断一下，一根绳子、一条扁担、一个预制板掉下来砸着人，你说甲工人赔偿一半，乙工人赔偿一半，如果甲工人没有钱，乙工人就只赔偿一半，这样对受害人来说公平吗？大家可以想一想，如果把这种情形视为一种分别的侵权合不合理！肯定不合理。所以，共同过失完全可以构成共同侵权。
? 不仅如此，在美国的判例中还出现了一种情形。比如，有两个好朋友在高速公路上赛车，他们所说的高速公路恐怕不是我们中国所说的高速公路，因为我们国家的高速公路中间是有隔离带的，他们中间是一条白线，两个人为了显示自己的技术，为了超越对方经常跨越中心界线，并且他们的车速超过了限速的两倍，这样就和对面来的车相撞发生了车祸。受害人把他们起诉到了法院，诉讼请求他们两个承担连带责任，其中的一个被告进行了申辩，他说发生撞车的时候我与相撞的车辆相隔三十码以上，并且我没有超越中心线，我是在正常的行驶线路之列，这个车祸本身和我没有因果关系，我根本就没有撞上，也没有原因力，不但谈不上连带责任，连责任我都不应当承担。但是法官认为，尽管你没有直接撞上原告的车辆，但是你的行为和损害结果之间有直接的因果关系。为什么说有直接因果关系呢？因为你们的行为是一体的。在这个时候就用得上程啸博士讲的理论了：有意思联络的行为，把这两个人的行为结合为一体。所以，因果关系不是从表面的形式看你有没有行为直接作用到损害的对象上，而是看行为的整体对发生的结果的作用。这两个人都要承担直接的责任，因为都有直接的因果关系。
? 这时我们再来看他们主观上是不是共同故意：显然他们之间没有和对方商量说，我们去把一个人撞死或者把一辆车撞翻，两个人只是比赛，看谁的驾驶技术更好，显然他们并不是共同故意致人损害，只是有共同的过失，因为他们明知道在高速公路上赛车是一种危险的行为，还超越限速的两倍驾车，这种危险的结果双方应当预见，或者说预见了没有采取措施去防止，这显然是一种过失心理状态。
? 而且他这种过失心理状态和我们刚才讲的登高抬预制板的状态还有所不同，登高抬预制板的案件双方意思的沟通和联络非常清晰，而这个案件中双方对这个损害结果并没有意思的沟通，只是对共同赛车这件事有意思的沟通，并且从事了对周围环境有危险的行为，在这个行为当中双方意思的沟通把他们的行为结合到一起。因此，共同过失足以构成共同侵权。这个判例在美国也是被大量验证的，因此，传统的主观说认为共同侵权仅限于共同故意显然是不够的，范围过于狭窄，基本上就消灭了共同侵权的可能，因为通谋的行为在司法当中是最难被证明的一个行为，一般都不能证明，除非你有直接的证据。
? 这样就过渡到了我们所讲的第三种类型，既没有共同的故意，也没有共同的过失的行为，仅仅是行为直接结合在一起发生损害结果，我们就认定它构成共同侵权，这就是我们所讲的客观说。它不以双方有意思联络为必要，只要双方行为直接结合在一起。我们这个地方强调直接结合而把它和间接结合相区分，就是为了区分共同侵权与多因一果。因为我刚才讲到，泛泛而谈的客观说容易把多因一果和共同侵权混淆在一起，所以我们这个地方强调直接结合。
? 当然，在司法解释制订的过程中也有学者批判说，这本来就是一个司法解释，司法解释应该是把法律当中抽象的规定具体化，如果引入了这个抽象的概念，还要对这个抽象的概念去进一步去解释，就是司法解释的不当之处。从理论上来说，学者的批评是完全正确的，司法解释本来不应该担负这样的使命，这是司法解释不能承受之重。但是由于中国的立法历来很简约，如果司法解释不担负起这样的责任来，要澄清共同侵权的构成要件就只有等到民法典出台，民法典什么时间出来？从建国以来大家翘首以待，经历了一稿、二稿、三稿、四稿，到目前为止还没有出台，而我们法官不能拒绝审判，我们又要求司法的标准要统一，因此，我们不得已要承受司法解释不能承受之重，把立法的任务拿过来完成。
? 实际上当初在起草过程中，我并不打算写共同侵权的构成，还是王利明教授多次建议我一定要写上共同侵权的构成要件，最后我写了，写的结果有很多的学者不满意。在常州的会议上，他们表达了意向，要在民法典当中把这个予以纠正。但是我个人的观点认为，要用主观说来纠正客观说可能是一种历史的倒退，也许我是武断了一点，但我认为，主观说基本上是一种过时了的观点，如果你们通读程啸博士的文章你们会看到，他的整个论证过程让你得出的结论是和他自己的立论相反的结论，他引述了大量的证据，但这些证据都证明我们应当走向客观说。所以说，我们强调只要是行为直接结合发生同一损害结果的，就构成共同侵权。
? 有些同学可能会问，什么叫直接结合？这个问题比较难以回答，但是我们可以采取比较简单化的方法。我们认为它的构成要件包括：第一，各行为人都有积极的加害，共同侵权行为被称为共同加害行为，就要求各行为人都有积极的加害行为；第二，它的损害结果是不可分的；第三，各行为人的行为和损害结果都有直接因果关系。英美法的判例基本上是按照这样的思路来判断的，这个判断就表明它是一种直接的结合。
? 当然我曾经提过一个概念，我说这种直接结合的行为一般是具有时空同一性的行为，这点也受到大家的批评，也就是说，有时空统一性不一定就是共同侵权。但我的观点是，时空统一性只是一个表征，并不是实质，它的实质是大家都积极的实施了加害行为，积极的加害行为和损害结果都有直接的因果关系，损害结果又是同一的、不可分的。我认为，这几个条件最为重要，当然在实务当中除了这些限定之外，确实还要具体案件具体分析。现在这几条应该是我们所掌握的基本的参照标准，当时有人反对时空同一说举了一个案例，这个案例实际上也是我们民一庭曾经处理过的一个案例，我也多次介绍过这个案例：
? 一位消费者买了一台电淋浴器，他怕电淋浴器漏电，看见另外一个厂家宣传说，他们的漏电保护器产品质量优良，足以避免无枉之灾。于是这个消费者就把漏电保护器买来和淋浴器组装在一起，但是不幸的事件往往都是双重的偶然结合在一起，他这个漏电保护器失灵了，然后他的电淋浴器也漏电了，最后导致受害人触电死亡。
? 在这个案件当中有的学者认为不适用共同侵权，而我的观点恰恰相反，我认为，这就是共同侵权，它就是一种客观的，没有主观上的意思联络的，但加害行为直接结合在一起，有直接的因果关系的，产生了同一个损害后果的共同侵权行为。有人说它不是共同侵权，判他们共同侵权负连带责任会加重一方当事人的负担，我认为这个说法是不能成立的。因为他们都具有等价的因果关系，如果说，电淋浴器不漏电，漏电保护器即使失灵了，也百分之百的不会发生危险；反之，如果电淋浴器漏电了，漏电保护器不失灵，也百分之百的会避免这个损害结果。因此，他们的损害结果之间是一种等价的因果关系，在这种情况下，让他们承担百分之百的责任，为什么是过分加重了他们的负担呢！所以，这个案件认定他们共同侵权负连带责任是完全正确的，只是两个厂家相互之间追偿有可能要落空，如果认定它不是共同侵权承担分别责任，对受害人是不公平的。比如，其中一个厂家因为产品质量不行已经倒闭了，让当事人到哪去找赔偿呢？另外一个厂家只是承担分别责任，只承担一部分责任，这样的话，对受害人公平吗？因为它每一种产品的质量缺陷都和损害结果建立一种等价的因果关系，在这种情况下，你让他们只承担部分责任，显然是不合理的。所以说，主观说和客观说的问题很大的程度上是一种价值判断的问题，是我们现代侵权法的走向问题。
? 前不久在保监会召开了《中国责任保险发展论坛》，这个论坛就是一个动机，就是因为看到了我们新的司法解释，他们也感到责任保险制度的一个契机来到了，可能是他们的一个春天，也可能是他们的一个秋天，他们想借这个契机发展责任保险制度。
? 有关责任保险制度我们民一庭的孙华璞庭长作过一个演讲，这个演讲基本的结论就是现代侵权法应该是什么样的侵权法，它和拿破仑时代以来的侵权法应该是有所不同的，拿破仑时代的侵权法是理性主义时代的侵权法，判断什么都以理性为标准，有过错才承担责任，过错责任原则是拿破仑时代侵权法最根本的一个归责原则。但是，现在我们的侵权法已经发展到了人本主义的侵权法时代，我们现在是有损害就应当有救济，无过错未必无责任，我们更强调人文主义的因素，这种因素是不是让责任主体下地狱？你不让受害人下地狱，那就是让责任主体下地狱了？都不是。因为我们现在的侵权法需要一个相应配套的制度，就是责任保险制度。有了责任保险制度，现代侵权法的功能才能够得到充分的发挥。当时在会议上，我们的庭长就是作了这样的一个演讲，他的基本主题就是如此。
? 这个基本主题也是我们这个司法解释基本的价值趋向，我们的司法解释使得侵权责任成立变得比过去更容易。比如说，雇主责任，雇主责任制度在起草的过程当中，王利明教授建议我们采纳台湾的模式和德国民法典的模式，就是对雇主采取过错推定归责原则，雇员在执行雇佣活动过程当中对第三人造成损害的，雇主要承担责任；雇主举证证明自己已经尽到了选任和监督的义务，仍然不能够防止损害结果发生的，雇主可以免责，这个时候要由雇员来承担责任。雇员没有赔偿能力的，“台湾地区”有一个衡平责任：就是斟酌雇主的救济赔偿能力给予适当的补偿。
? 王泽鉴教授在他的《民法学说与判例研究》的第一篇论文中就谈到这个问题，王利明教授也建议我们采纳台湾民法典的模式，因为他说，这种模式能够较好的平衡雇主、雇员以及受害人三方的利益，而且符合中国当前经济发展的水平。但是后来我们还是按照司法实务当中的习惯做法，参考英美法系的一些判例采取了雇主的严格责任，从构成要件上来说，这种方式就使得侵权的成立变得容易了。另外一方面，我们又规定了责任保险制度和对责任的限制，比如说，第六条安全保障义务当中，我们对安全保障义务的责任是进行了限制的。设置这一规定很大程度上是因为接受了我们人大法学院侵权法专家的建议，他们始终要求我们限制安全保障义务人的责任，以取得一种平衡，主要就是要在构成要件方面使之变得更为容易操作。在责任承担方面，我们是把它作了一些限制或者通过责任保险制度来把它分散。因此，在责任保险发展论坛上，我们最高法院民一庭就积极的参加会议，去推动这个观点，也是向他们宣传我们这个观点。现代侵权法是与责任保险制度结合是一起的，通过这种责任保险制度，我们才不至于说让责任承担人下地狱，或者让受害人下地狱，我们是一种人本主义的侵权法，我们要尽量做到有损害在立法上就有救济，无过错未必无责任。因此，在共同侵权的构成要件方面，倾向于客观说的价值判断。
? 客观说的缺陷刚才已经说了，就在于它未能够合理的区分多因一果与共同侵权，因此，我们在构成要件方面采纳了抽象的概念来对它进行限制。这个限制大家已经看到了，我们对司法解释第三条第二款的规定：“二人以上没有共同故意或者没有共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”
? 多因一果也有人理解为是无意识联络数人侵权当中的一种类型，也就是说，无意识联络数人侵权按照主观说的说法，有共同故意的这种意思联络的才是共同侵权，没有共同故意的就属于无意识联络的数人侵权。无意识联络数人侵权都是按照过失大小或者原因力比例来承担责任的，而我们把无意识联络数人侵权理论划分了两个部分，一个部分是行为的竞合，另外一部分是原因的竞合。我们把行为竞合的部分作为共同侵权，原因竞合的部分则作为按份责任来对待，而不承担连带责任。其实这个模式并不是我们的发明，我们在翻阅有关资料的时候发现，社科院法学所梁慧星教授在他主编的《民法债权》侵权法一节中，曾经分析了很多共同侵权的各种理论，最后他讲到，其实回到传统的罗马法时代，这本来是一个很简单的道理，就是共同侵权是连带责任，多因一果是按份责任，只是后来随着理论的发展我们把这种区分给抛弃了，我们就采取了共同侵权的主观说加上无意识联络的数人侵权，这种典型的主观说是以共同故意为构成要件的，它严重的限制了共同侵权的适用范围，使共同侵权在很多情形下都难以成立，它的制度功能也就得不到充分发挥。
? 在审判实务当中曾经有些法官给我提供了一些案例，他们说直接结合和间接结合很难区分。我们所理解的间接结合，各侵权行为有的是有直接的因果关系，有的是间接的因果关系，而且这种原因行为往往是各自独立相互进行的。像我们刚才讲到的触电的案例就比较典型，实务当中也有一些案件分析起来比较困难。比如江阴的一位法官向我提到他们正在审理的一个案件，高速公路通过江阴大桥，在上桥之前有一段隐桥，是一个坡路，有一天有一个超载货车，它的载重量应该是十吨，但是它超载装了四十吨的货物，到这段坡路的时候，由于它的超载车速过低，低于高速公路的最低限速，后面跟着一辆轿车高速奔驰而来，然后发生追尾车祸，货车上拉的钢材就穿透轿车的副驾驶座的玻璃层，把乘客给扎死了。
? 他问我们的意见，我们讨论出两种意见：一种意见认为这是共同侵权，一种意见认为这不应该是共同侵权，应该实行按份责任，因为交警认定前面的货车负次要责任，后面的轿车负主要责任。前面的货车负次要责任是因为他超载，低于高速公路的限速，在这个案件当中追尾的车是主要责任。
? 有的同学可能就会问我，陈老师你说了，在同一时空范围之内这种加害行为应该是共同侵权，有人就认为这是共同侵权，我说这个说法恐怕只是似是而非。按照我们一般的交通常识，追尾的时候后车是全部责任，在本案当中前车负次要责任，主要理由是因为他超载，超载可能在行政方面构成受处罚的理由，但是他在民法上承担的责任还有一个更重要的理由就是，他低于高速公路的限速行驶。我们说，按照一般的交通规则，后车要和前车保持一定的车距，这是后车的合理注意义务，但是前车也要符合后车的心理预期，前车的车速应该在高速公路的最低限速以上行驶，如果你低于限速就增加了周围的危险性，后车作为一种原因介入了这个损害结果的发生，但是前车不是一种积极加害的行为，如果前车没有低于限速他甚至可以不承担责任，就是因为他的车速低于高速公路行驶正常的心理预期，所以，他作为一种危险因素介入进来，应当承担一定的责任，最后这个案件我认为它是满足多因一果的构成的。
? 因此就有人批评我们说，直接结合和间接结合把握起来很难，不如主观说的界线清晰，这个批评从形式上来说确实有道理。主观说很简单，共同故意是共同侵权，如果没有共同的意思联络，那就是无意思联络的数人侵权，操作起来的确很简单，可是它的价值判断是有问题的，因为民法侵权损害赔偿它的制度使命是要救济受害人。行为直接结合在一起发生同一损害后果，实际上几个行为已经结合为一个整体了，因果关系都是直接的，损害结果又是不可分的，就应当承担这种共同侵权的连带责任。
? 因此，在考虑共同侵权的构成要件的时候，我们基本的想法是基于价值判断，基于我们对侵权法发展趋势的一种历练，基于我们对现行立法解释方法的一种逻辑解释和文意解释的。我认为，我们的解释应该是合理的，这个解释也得到了我们理论界部分学者的支持。这些学者也总结了国外的一些判例学说，程啸博士也引述了大量的证据让我们增长了见闻，如果大家仔细的读他的这篇文章，我想你们会和我有一样的感受，就是他的立论和他的论证是得出了相反的结论的。因为从学说上来说他讲到，曰本主流学说是客观说，台湾主流学说也是客观说，他讲到德国学者的观点，德国学者的观点明明也说了并发的侵权行为要承担连带责任，但是程啸博士把这个解释解释为不真正连带责任，我觉得这个地方完全是移花接木了，所以我认为，这个判断是不够客观的。
? 从所有引述的观点来看，从法官的判决理由来看，以及主流的学说都是肯定了客观说的价值判断的。我们需要的只是把这种客观说的缺陷避免掉，也就是要把主观说当中的合理成份，把无意识联络的数人侵权当中的多因一果这一部分从中区别出来。所以，我们采用了直接结合、间接结合这个概念。当然这个概念是抽象了一点，对于法官来说如果没有受到良好的教育，如果没有丰富的司法审判经验，有时候就会产生区分不清、产生混淆。但是现在法院是一个职业化很强的团体，法官相对也要职业化，职业化的标准不是简单的一加一等于二，而是要求在千头万绪的纷繁事实当中你能做出正确的判断。所以，我认为，我们的共同侵权构成要件是合理的、适当的。
? 第二个问题，安全保障义务
? 安全保障义务也是一个新型的侵权类型，也是在审判实践当中颇受法官欢迎的一个规定。比如说，有一个浙江的法官在我们这个解释公布以前曾经遇到这样一个案件：有一个小孩子早晨去公园里晨练，发现里面新设了一个钓鱼区，这个钓鱼区是收费的，这个小孩子很好奇就跑去观看，在观看的过程中有一个钓鱼者在抛鱼钩的时候，热情洋溢了一点，动作悠扬了一点，把鱼钩抛到脑后去了，就把小孩子的眼球给钩住了，导致小孩子的眼睛失明。这个时候应该怎么办？小孩子的父母肯定要起诉这个钓鱼的人，这个钓鱼者虽然有钱休闲娱乐，但他只是一个普通的工薪阶层，没有钱赔偿这个小孩子。这样小孩子的父母把公园也作为共同被告给起诉了，要他们承担连带责任。
? 按照我们今天所讲的共同侵权的概念，公园肯定不属于共同侵权，因为他没有积极加害行为，他不属于共同侵权。但它是一种不作为的行为，为什么说它是一种不作为的行为呢？这就涉及到他有没有作为义务的问题，过去这个问题始终没有得到解决，在本案当中法官当时也认为应该赔偿，他是基于他的法律良心和良知觉得公园也应该赔偿，最后他判了他们共同侵权，承担连带责任。判决以后他心里面一直都忐忑不安，后来他和我们探讨这个问题，他说，虽然判了，心里不踏实，老是觉得不能够以理服人。后来我们就给他介绍了在民法典起草过程中很多学者专家介绍的德国一般安全注意理论，介绍了不作为行为和因果关系认定的一些方法，而且这些方法正在被我们用司法解释的方式引进，听到我们介绍的情况以后，这个法官获得了信心，他觉得他的判决大致上不错，有些瑕疵也是因为司法解释还没有公布，理论还没有介绍进来。
? 这个案件中就涉及到一些经营团体、经营者因从事特殊的职业、行业而有安全保障义务的问题。按照传统的观念，不作为行为和损害结果之间因为没有原因力，很难谈因果关系，但是法律上规定由作为义务而义务人不作为，就应在法律上认定不作为行为与损害结果之间有因果关系，如果是双方约定的作为义务，亦是如此。德国学者更进一步，不仅规定了法律规定和双方约定，如果你的在先行为导致危险源的存在，你就有义务去消除它，你就有义务避免危险的发生，如果你做不到这一点，你就是不作为，一旦发生了损害结果，你的不作为和损害结果之间就有因果关系。这种义务不一定是法律规定的或者双方当事人约定的，后来这种义务又发展到了从事特殊营业、从事特殊行业。
? 王泽鉴教授的书上也专门介绍了这种情形发展的几种类型，把它类型化了，认为这几种情形都和损害结果有因果关系，我们这个司法解释实际上是引进了他所讲的从事特殊职业、主要是面对社会公众的经营者或者特殊职业的人员的安全保障义务。同时，我们还加入了“其他社会活动”，学者们把这个解释为组织者，我们不否认也应该包括组织者，但同时我们也认为，这种社会活动也包括先行为这种类型，因为我们所理解的一般社会活动注意义务是把所有这些类型包括在内了，我们并不是把它作为两个不同的类型，本质上我们认为它还是一样的。
? 我们这个社会处在一个连带社会关系当中，每一个人都不是荒岛上的鲁滨逊，你不能脱离人类社会而单独的生存下去，这就是我们现代民法所讲的自然人的概念。它是一个想象的概念，就是把每一个人想象成鲁滨逊，人格是平等的、独立的、自由的，因此用了自然人这个概念。其实人就像马克思所说的，人是各种社会关系的总和，处在一种连带关系当中，我们都要依赖于人类文明的成果才能够生存下去。就像鲁滨逊，需要一把板斧，需要一个经过人类驯化的星期五，才能够生存下去。因此，这种一般社会活动的注意义务，包括先行为，也包括组织活动。所以，我们在司法解释里就没有把它分为两条，而是把它作为一条来规定，是把一般社会活动注意义务作为一个总体来把握和理解。当时一些学者在江苏常州的会议上对这一点是提出批评的，他们认为应该把组织者的责任独立出来，但是我们理解它本质上并没有特别的，只是一般社会活动注意义务的一个类型而已，只是这种类型我们见得不多就没有把它分开。比如，今年密云发生的观灯事件，这种组织者的责任就很典型。
? 先行为造成类似情况也是存在的，我给大家讲一个真实的案例：在河南有一个高速公路刚刚落成，正在试用期，当时高速公路管理公司禁止货车上路，可是他们就允许了一辆运沙车上了高速公路，为什么允许运沙车上高速公路呢？因为高速公路管理公司他们的生活区还没有修好，生活区需要建材，他们就单独允许运沙车上路了，虽然在高速公路进口处专门立了一块牌子“禁止货车上路运行”，但这辆运沙车上高速公路是为了抄近道，因为不抄近道走下面的辅路需要绕行很远的路，当时高速公路靠近生活区的中间隔离带开口处有一个活动护栏，那个活动护栏拉开了，这辆拉沙车就在那个地方左转弯，然后穿越高速公路中间隔离带，准备逆行行驶数十米进入生活区，就在它穿越高速公路中间隔离带的时候与快速车道上的轿车撞在了一起，然后造成了轿车上的四个人有的高位截瘫，有的严重伤害，最后受害人把他们起诉到法院，是把高速公路管理公司和运沙车车主作为共同被告，告他们共同侵权让他们承担连带责任。
? 在本案中，大家也注意到依照我们讲的共同侵权的构成要件，它不属于共同侵权，因为高速公路管理公司它并没有积极的加害行为，原告起诉了以后，一审法院就把他们作为共同侵权判了连带责任。从这个案件中我们注意到，如果最高法院不明确共同侵权构成要件实务中会出现多少这样的判决。一审法院判决了以后，被告又上诉到二审法院，二审把它作为事实认定不清，发回重审。发回一审重审的时候，原告就改变了诉讼策略，他们就放弃了对运沙车的诉讼请求，改为诉合同违约，违约损害赔偿，高速公路管理公司违约，为什么违约呢？就是说，你没有保障我安全的在高速公路上行驶，因为我缴了高速公路管理费，上了高速公路，你要保障我的安全、畅通、无障碍的行驶，现在你的活动护栏没有拉上你的行为是有瑕疵的，有瑕疵造成别人穿越高速公路，这样就导致我受到损害是属于你的违约行为，高速公路管理公司要承担违约赔偿责任。
? 这个案件我们也征求过很多专家学者的意见，专家学者们的意见并不完全一致，但是有很多研究合同法的专家认为，不应当从违约责任的角度来追究高速公路管理公司的责任。他们认为，这样容易导致合同责任的泛化，而现在这种趋势很明显，很多人没有深刻的研究附随义务和主义务之间的关系，往往出现损害结果就是因为没有尽到安全保障义务，把这种附随义务无限的扩张，最后就导致很多合同的责任者签订合同时难以预料将来会发生什么样的事情、会承担什么样的责任！严格的说这种泛化对受害人并不完全有利，因为受害人必须要和加害人有合同关系，才能受到合同上的保护。比如有人进到宾馆、酒店里面不是来吃饭的，是来找一个朋友，这个人和宾馆有合同关系吗？没有！这种情况你不保护吗？显然不能！所以说，在这里运用合同责任是有缺陷的。合同责任对受害人的另一个不利是，合同责任一般是不能主张精神损害赔偿的，尽管在合同法领域已经规定了特殊的合同类型可以请求精神损害赔偿，但它并不是合同责任的一般形式，它是有限制的，必须限于立法上有规定。因此，对受害人也是不利的。
? 我记得在民法典制订过程中，张新宝教授曾经有一个说法，他说法国侵权法是一个大侵权法，德国的侵权法是一个小侵权法，由于它侵权法不够用，才逐渐的发展出先契约义务、后契约义务、保护第三人内容的契约、附随义务等翟烩一套理论来扩张合同责任的适用，但是这种扩张始终是有限的，加上没有精神损害赔偿，对受害人是不利的。而另一方面，对加害人也不利，因为合同责任是严格责任，有的时候不管你有没有过错很容易就让你的违约责任成立了，让你防不胜防、难以预料，合同责任的泛化实际上是不合理的，也不科学的。当时张新宝教授提出要让侵权法回归侵权法，这个口号我是非常赞成的，这正是我们要制订第六条的一个理由。大家提出来说，早就有了消费者权益保护法，早就有缔约过失理论，还要你这个东西干什么？我们觉得它是非常必要的，它能够解决很多合同法理论不能解决的问题，并且能够对合同法理论缺陷加以补修。
? 在本案当中，原告诉合同责任一个重要的理由就是，高速管理公司没有把活动护栏拉上，因此运沙车才能够穿越。但是实际上穿越的这个司机是严重的违章行为，因为高速公路隔离带中间是严禁穿越的，它只是为了紧急抢险、疏散车祸、遇险等情形备用的一个活动护栏，所有的在高速公路上运行的车辆都知道这是禁止穿越的，司机穿越的这种行为实际上是个人的一种故意行为，也是严重的违章行为，如果所有的高速公路上因为违章而造成的事故都由高速公路管理公司来承担，高速公路管理公司确实负担不起这样的合同责任。因此，这就是它不合理的重要的一个方面。另一方面，如果在公共汽车上有人扎了乘客一刀，乘客难道就可以提出客运管理公司没有把我们双方隔离起来你也有过错，如果你把我们隔离了，歹徒不就扎不了我了吗？这种要求对客运管理公司也好，对高速公路管理公司也好，把义务提升到这么高的层次，实际上已经不是一种附随义务了，已经变成一种可以直接请求的义务了，可以直接请求的义务不是附随义务，附随义务是不能够单独请求的，不能够事先确定的，它是在主给付义务履行的过程中相伴而生的，带有随机性。
? 所以，我们觉得如果从侵权的角度来解释这个问题会更符合理性，更符合我们对责任的认定的感性经验，也更容易被当事人双方接受。因为对当事人来说，高速管理管理公司既然禁止货车上路运行，又单独特许运沙车上路运行，既知道他是为你的生活区拉沙，又知道隔离带中间开口处没有拉上，尽管有人猜测说他是故意的，但我刚才说了，故意是一种内在的心理状态，通常是很难证明的，我们不能直接推理它，所以我们这个地方不好说它是故意的，那么，我们就说你应当预见到他有可能要从活动护栏开口处抄捷径，你没有预见是过失，你预见了没有采取回避措施，同样是过失，这是你的先行为造成的，你的先行为是把活动护栏拉开了，是本来不让货车上路运行结果你特许运沙车上路运行，然后你应该预见到运沙车有可能在那个地方转弯，但没有采取回避措施，这样你的过失是非常明显的。因此，你应当承补充的赔偿责任。所以，后来我们在答复中确定，高速公路管理公司的责任在本案当中应当是一种补充的赔偿责任，就是我们第六条规定。
? 所以，我们把先行为义务也纳入进去，就是广泛的吸收了一般社会活动注意义务这个理论，不仅仅限于特定经营的。当然这里面把高速公路管理公司列为经营者也是可以的，但是从先行为理论解释它更为合理。因此，我们把它作为一种补充的责任，最后的答复是让高速公路管理公司承担补充的赔偿责任。也就是说，运沙车车主由于你是严重的违章造成交通事故，你应该赔偿，你赔偿不足的部分由高速公路管理公司来补充。这就是这个司法解释第六条我们为什么规定它，它的理论来源是什么，以及当时我们写这一条基本的想法。
? 另外，关于补充责任这个概念现在是众说纷纭，什么叫补充责任？这个概念有多种解释，但现在也没有定于一尊。杨立新教授解释说补充责任体现的是一种不真正连带的关系，我们这次司法解释也规定了共同侵权的连带责任，规定了多因一果的按份责任，同时，我们还规定了不真正连带的补充赔偿责任。但是不真正连带责任和补充赔偿本来不是一个概念，我们只是在发生原因上采用不真正连带的理论，来解释安全保障义务人的责任是什么性质，即安全保障义务人为什么要承担责任。
? 前面讲了，当事人有安全保障义务，因为不作为发生了损害结果，那么安全保障义务人和直接侵权人责任的竞合又是什么性质？有的学者解释为，不真正连带责任的性质。我认为，这个解释在一定程度上能说明这两个责任，这两个责任是各自独立的两个责任，安全保障义务人的责任是独立的责任，它不是一个共同侵权，也不是一个多因一果的责任。现在还有学者提出它们之间有没有混合过错的问题，这是一个误解，因为我们讲，安全保障义务人的责任是一个独立的责任，因为没有尽到安全保障义务，这种不作为的行为造成了损害结果，直接侵权人也是一个独立的责任，他直接实施了侵权行为，他的侵权行为和损害结果发生了直接的因果关系，它是一个独立的责任，只是这两个责任竞合在一起，它们的发生原因应该说是不同的。从这个意义上来解释，有点像不真正连带，因为不真正连带责任和连带责任的区别是，连带责任它是同一种类的发生原因，而不真正连带责任它可能是不同种类的发生原因，安全保障义务是基于行为人违反了安全保障义务，而直接侵权是基于行为人实施了对他人的直接侵权行为，从这个意义上解释确实有点像不真正连带的含义。
? 但它又和不真正连带又有所不同，因为不真正连带的责任和连带责任有点相似，就是它的给付目的、给付内容、给付对象是一致的。就像有的学者经常举的一个例子，一个仓库保管了五百吨的货物，第三人扔烟头把它给烧了，仓库保管人基于合同的违约要承担五百吨货物的赔偿责任，而第三人扔烟头的人基于侵权行为，他要承担五百吨货物的赔偿责任，这是一个不真正连带，他们给付的目的、给付的内容都是一致的。可是在我们的这个司法解释当中，安全保障义务人的责任和直接侵权人的责任大小、范围并不完全一致，这就是我们在第二款当中规定的，安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任，这个地方我们作了重要的限制：在行为人能够防止和制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任，这里其实是两个方面，一个是主观方面，他得有过错；客观方面，就是对责任范围的因果关系作了限制。
? 责任范围的因果关系有很多很有趣的案例，比如我们在司法解释制订过程中对假肢费残疾用具该不该赔偿的问题征求意见。网上就有人写文章说，假肢费不应该赔偿，为什么呢？他说假肢费没有相当因果关系，他举了一个例子，他说有人小臂离断，能配假肢，所以要赔偿这笔钱；有的人大臂离断，在技术上安装假肢不可能，因此就不配假肢了，那就不赔偿这笔钱了。而大臂离断伤残等级更高，小臂离断伤残等级较低，伤残等级较低的赔偿了这笔费用，伤残等级较高却不赔偿这笔费用，这是一种不合理的现象，这种不合理就证明他没有相当因果关系，不属于责任范围内有因果关系的情形，因此，不应该赔偿。包括丧葬费也有人提出来不应该赔偿。为什么不应该赔偿呢？他说司马迁早就说过“人固有一死”，如果说，你的侵权行为致害了别人要支出一笔丧葬费，你将来寿终正寝不一样要支出丧葬费吗？所以说，他和你的加害行为没有因果关系，不应当赔偿。
? （张新宝教授介绍，美国有些州的法律就是不赔偿丧葬费的。）
? 这里面到底该不该赔偿就涉及到责任范围的因果关系，所以，我们这个地方讲，安全保障义务人的责任范围和直接侵权人的责任范围往往是不一致的。最基础的一点来说，它们都是侵权行为，但是直接侵权人有很多情形是故意的，安全保障义务人基本上都是过失，过失和故意起码在精神损害赔偿方面就不一致，故意侵权的精神损害赔偿数额带有惩罚性，过失侵权的精神损害赔偿司法解释规定，必须以损害结果严重作为赔偿精神损害的一个条件。因此，它的范围是不一致的，不光这一点上不一致，财产方面的赔偿也可能有不一致，这个不一致就是说，我能不能够制止、我能不能够防止，我记得张新宝教授给我们讲了一个最生动的例子，就是麦当劳的例子，麦当劳里面的一位老太太被歹徒扎了一刀，被抢了包，就起诉了麦当劳，法官判决赔偿了。后来又有一个蒙面歹徒端着机枪对顾客进行扫射，死伤了很多顾客，最后向起诉到法院要求赔偿，法院就不支持。法院不支持的理由就是说麦当劳它只是一个快餐店，一个快餐店要制止这样的蒙面歹徒开枪杀人的行为，他没有这个能力，除非他有一支雇佣军，用坦克和装甲车武装起来，这样足以吓退任何歹徒，这对他来说，即不必要，也不可能。因此，麦当劳就不承担责任。这就是我们这个地方所讲的，应当在其能够防止、制止的范围内承担责任，这个地方直接加害人和安全保障义务人他的责任又存在差别，有可能你的责任成立，他的责任不成立，有可能责任都成立了，但是范围不一致。所以，我们这个司法解释当中，一个是从责任成立来说，我们把它变得容易了，但是对责任范围来说，我们对它进行了限制，作为一种平衡。这就是设计司法解释时的一个思想，我们有这个思想也确实是因为受到了学术界的影响。
? 责任成立变得容易，这个地方又涉及到过错的认定，我们怎么来认定过错？因为在安全保障义务当中我们讲到，有的是属于法定的义务，有的是约定的义务，但是也有一种情形既没有法定，也没有约定，或者这种法律规定不明确的情形下，我们要认定他有过失、违反了注意义务是比较难的，但是很多情形下可以通过事实来推定，像大家经常想到的在缔约过失理论当中，在宾馆、酒店里面被电梯夹伤或者被摔伤等等，这种也可以说在法律上有一般的注意义务，但是也可以认为它没有具体的法律的规定，但是这些情形都是可以直接认定的。
? 还有一种情形，就是我们曾经借鉴过的美国法官提出的汉德公式，他采取经济分析的方法来确定过失侵权中的类型过失，对我们也有重要的启发。我们深圳曾经有一个案件，法官就借鉴了他这个理论。有一个承包户承包了荔枝园，这个荔枝园在农村社区，周围没有围墙，是一个四面开放的荔枝园，大家都可以从荔枝园中间路过，这个荔枝园中间有一个天然的积水坑，雨水形成，积水坑旁边还有一条依稀恍惚的小迹，由于被水沁湿比较滑，有人还在上面搭了些木板作为跳板。有一天，在离荔枝园大概有两三百米远的村庄里面，有位老奶奶带着两岁半的孙子在路边歇脚，老奶奶一时没有留神儿，这个孩子就边走边玩，走到了荔枝园里面，具体不知道什么原因就掉进了这个积水坑给淹死了，也许是因为好奇的原因。后来受害人的家属就起诉了荔枝园的主人，要他承担赔偿责任。
? 法院在分析案件的时候有两派意见，一种意见认为，荔枝园的承包户完全没有责任，这完全是受害人监护人的失职造成的，也就是说，一个两岁半的小孩，按照我们的常理他的活动范围不应该超出监护人的视线范围，即使偶有超出时间也不能够在半分钟以上，但是这个小孩却自己走了两三百米，掉进了这个积水坑里面淹死，纯属监护人监护不当。所以，荔枝园承包户没有责任。
? 但是另外一种意见认为，荔枝园的承包户应当适当的承担责任，比如说百分之十的责任，当时他们解释这个责任是用什么责任呢？就是通常所说的公平责任。后来我们不赞成公平责任这个说法。我们认为，可以借鉴汉德公式的理论，案件当中的水坑虽然不是承包户他自己开挖形成的，但是这个积水坑是在他控制范围之内，有这么一个事故隐患，这个积水坑上面又有跳板就证明大家都可以经过的。大家都知道，农村社区存在着一种自然的状态，随时进出的人很多，如果他把积水坑填平，不需要花很多的成本。但是如果不填平，今后发生类似事故的可能性依然存在，那么，它造成的损害结果可能会比较严重。汉德公式就说：“你自己的避险成本如果低于事故发生机率与事故的损害结果造成损失的乘积，那么你就有过失。”所以，后来我们借鉴他这个理论，我们认为在本案当中，这个荔枝园的承包户要承担百分之五至百分之十的责任，这个责任应该说是非常轻微的，对他来说不过就是一两千块钱的事情，但是，却足以避免今后类似事件的发生。所以说，在责任的认定方面、责任的成立方面这个司法解释趋于把它变得容易。但是责任的承担方面，一个是进行限制；一个是通过责任保险来分散，用这种方式来救济受害人。相对来说，达到一种新的平衡，这个新的平衡应该是我们现代侵权法发展的方向。
? 另外，关于司法解释的第九条的规定，关于从事雇佣活动的问题，一是对雇主责任采取严格责任，二是对从事雇佣活动的判断，我们也采取客观说的标准。过去对什么是雇佣活动，什么是执行职务众说纷纭。
? 主观说的观点是以雇主的意思或者雇员的意思为标准，但后来我们认为，雇员的意思也好、雇主的意思也好，一是对受害人不利，另一点就是证明起来非常困难。所以，我们就采取了客观标准，采取客观标准只要表见上是在执行职务或者与执行职务有内在联系，我们就认定构成了执行职务。当时我们还作了一些分析，归纳了一些类型，这些类型也是受到美国一些侵权案件的影响，比如绕道的怎么判断？雇员违反禁止性规定的怎么判断？雇员故意的情形下应该怎么判断？
? 我记得有的文章里面曾经提到，杨立新教授对执行职务的行为怎么判断有一个观点，他认为如果是雇员故意伤害他人，原则上雇主就不承担责任，不属于执行职务的范围。在最高法院编写我们这本书的时候，我们的一位同事就写了一个观点，他说这个也需要具体分析，雇员故意的行为是否就绝对不属于执行职务的范围？也未必如此，因为在我们西城区法院就曾经发生这一类的案件，一位公共汽车的司机下班了，拉着他们的同事返回公司，在一个红绿灯路口，因为红灯停了下来，他的前面停了一辆出租车，这个出租车等到绿灯亮的时候要启动，因为操作失误往后一退就和公共汽车发生来了亲密接触，但是并没有造成任何损伤，但是这个公共汽车司机大为恼火，用各种污辱性的语言辱骂出租车司机，出租车司机也气愤地和他对骂，结果公共汽车上面的同事就群起而攻之，一顿拳脚就把出租车司机给打死了。
? 这是一种故意侵权行为，诉讼到法院以后，当时法官就有争执，公共汽车公司也进行抗辩，公共汽车公司就说这是司机的个人行为，我们公司一向教育职工遵纪守法，从来没有让他们去故意殴打他人，而他们这种故意的行为与公司无关。但是后来法院认定，其实当时法院内部也有两种观点，但最后统一了，当时是我们师兄杜万华在西城区法院任副院长，他拍板说，认定公共汽车公司承担责任。后来他和我讨论这个案件，我说，我赞成！
? 我认为，故意侵权的行为按照美国法官在判例中的总结有一些规律，首先，他的行为是不是由公司的业务所引起，本案当中也可以认为他和公司的业务是有关系的，他虽然是快要下班了，但还没有完全下班，拉着公司的同事一起回公司，这个时候公司的车辆与出租车发生碰撞，在这种原因下引起分歧，因此，这是发生的原因和公司的业务是有关系的，公司要承担责任。我们换一种说法，假如他不是在这个过程中故意伤害他人，而是他早上把车停到路边去买早点，如果说他和早点摊的摊主法争执把人给打伤或者打死，这个时候公司不承担责任，这个与执行公司职务没有关系。
? 还有另外一个案件当中，我记得是在山西的临汾发生的，有一位雇主雇了一个雇员替他卖菜，他的菜摊旁边还有一家菜摊，在卖菜的过程中，两人为了争夺顾客发生争执吵了起来，吵过以后，顾客也走了，他们争吵也平息了。但是，替人卖菜的这个雇员心胸比较狭窄，很意气用事，老是在那里想，越想越气，最后趁着对方不注意拿起菜摊上的菜刀向对方猛砍几刀，结果把那个人给砍伤了。
? 像这种情形雇主是否要承担责任呢？我认为，这个案件和西城区法院的案件有点相似，但还是有点区别的，这个区别就在于，双方虽然是因雇主的业务而发生争执，但这个争执已经平息，平息了之后由于个人意气去故意伤害他人，这个时候已经变成个人行为了，在这种情形下雇主不承担责任。但是，美国法有一个观点，认为如果你是宾馆的服务员、公共汽车的司机即使是因个人意气去骂他人，雇主也要承担责任。他说这是因为特殊的服务行业，因此对他要求不同。所以，故意侵权的行为我们还要具体分析。总的来说，我们还是要它成立比较容易，像刚才公共汽车的案件，尽管公司没有教唆你去和别人打架斗殴，但是公司不能免责。
? 另外一种情形就是违反禁止性规定的行为，雇主要不要承担责任？我记得也是有人引述杨立新教授的观点，认为不承担责任。我们认为，这个问题还是要具体分析。因为我们看到美国也有这方面的案例，枪店的老板再三告诫自己的职员，卖枪的时候不要上子弹，但是这个枪店的职员自作聪明，他卖手枪的时候把子弹上放到里面，结果手枪走火，把顾客给打伤了，老板当时很生气，我三令五申要求你卖枪的时候不要上子弹，结果你还这样做。所以，我不应当承担责任。但是法官的解释是，雇主需要承担责任，因为他卖枪是为了你的利益，是在执行职务，因此，你要为他致人损伤的这个行为承担替代责任。同时，你还要为你选任不当承担自己责任。为什么呢？你的雇员不听你的吩咐，就证明你用人不当，所以美国法官就判定雇主要承担责任。
? 在我们中国我也听到一个案件，也是非常有趣的，是发生在浙江的一个案件，当时代理这个案件的是我的一位同学。他说他遇到一位民营企业家向他诉苦，这个民营企业家有一天上街遇到一位乞丐，他非常同情这个乞丐就去施舍，然后就和这个乞丐攀谈了几句，一听乡音非常亲切，是自己的老乡，所以，他说我现在已经是民营企业家了，你还在街上乞讨，你又是我的老乡，你干脆到我的公司去工作吧，结果这个乞丐就到这个民营企业家的公司做了一名清洁工。但是这个清洁工行为极不规范，经常把垃圾从楼上往下倒，被老板发现以后，老板就说你不能这样做，垃圾还是要规规矩矩的该倒到那里就倒到那里，怎么能够随便倒呢！然后老板又不放心，就对办公室职员说，你们赶快给他订一个规矩，办公室的职员就马上做了几个木牌子，竖在每一个楼层的窗口，上面明确的写着“禁止从此处往窗外倒垃圾”，这个清洁工见有人注意他的时候就规规矩矩的，但没人注意的时候还是照倒不误。结果有一天就发生事故了，他把一垃圾斗的碎玻璃倒向了楼下，正好有一个人从下面经过，这个玻璃就掉在那个人的脖子上，把他的运动神经给切断了，造成了终身瘫痪。这个案件起诉到法院，要求赔偿二百多万元，最后肯定是老板赔偿，因为这个清洁工赔不起。这个老板就感觉很冤枉，我规矩也定了，也再三告诫他了，我完全尽到了我的注意义务，可是他还要这样干，这纯属他的个人行为。我这位同学我和探讨这个案件的时候就问我，这个老板能不能免责？我说不能免责，这是执行职务的行为，他要承担责任。这种违反禁令的行为也要具体分析，在本案当中，老板应当承担责任。
? 综观我们所说的这些问题，根据司法解释客观说的判断标准对执行职务的认定，我们也是让责任的成立趋于容易，我们这个司法解释基本的趋向和目的是为了刺激雇主责任的发展、保险制度的发展。因为这些制度会促使雇主去买责任保险，推动我们国家向着市场化的方向、向着市场经济法制化的方向发展。所以我们认为，司法在推动社会的发展方面其实也有着重要的使命，也许我们能力有限，但是曰久天长，它还是能够取得成效的。如果我们的制度能够得到贯彻，如果中国的保险制度能够和我们相配合，那么，中国就会逐步的向现代市场经济国家方向发展，向现代法制国家发展，也使得我们的侵权法更加讲人本主义，更加向人本的方向发展。
? 同时，我们也并不是让灾难降临到每一个责任主体的身上，我们要把风险向社会分散。我认为，这是我们现代侵权法发展的一个理想。尽管我们不能像新西兰那样，有一个基金，在他们国家出了伤害事故，不管你是外国来的客人，是留学生、还是本国的公民都可以领取一笔赔偿金，我对这种消灭侵权法的做法是不赞成的。
? 例如，重庆高空扔烟灰缸的案件，不知道是谁从楼上扔了一个烟灰缸把楼下一位行人击中，导致受害人瘫痪。当时法院的判决是，扔烟灰缸的公寓楼二楼以上的二十八家住户每家承担二十八分之一的赔偿责任。判决了以后，这二十八家住户全部拒绝赔偿，都说谁扔的找谁，不能让无辜的人承担责任。这个案件一直存在着争论，我记得于敏老师是支持法院的判决的，他在人民法院报上面发表了一篇文章就是《多数人侵权的责任承担问题》，他没有明确点这个案件的例子，但是他认为，像这种情形高空抛物致人损害的，可以援引建筑物致人损害，只要你不能证明自己的行为和损害结果没有因果关系就要承担责任。
? 但是张新宝教授是反对这个观点的，我也是同样反对这个观点的。在美国的侵权法上也有很多高楼抛物的判例，有一个判例他就讲，一个面粉店里面扔出一袋面粉，把一个过路行人的脖子砸歪了，受害人就诉讼到法院请求面粉店赔偿，面粉店的老板说，谁砸的你，你找谁赔偿，但是法官认为，这个面粉袋是受面粉店控制和支配的——即使这个受害人没有看清是谁扔的，这种情况下我们也不能要求受害人看清楚究竟谁是致害人——按照事实质证规则，也就是说，事物自己替自己说话，由于这个面粉袋是你面粉店控制的，因此面粉店有过失，构成过失侵权就要承担责任。
? 后来又有另外一个案件，从宾馆上面扔下来一把椅子，把一个过路的行人给砸伤了，这个过路的行人援引了面粉店这个案例的事实质证的原理，他要求宾馆老板赔偿，结果法官把他的诉讼请求给驳回了，法官说，事实质证的原理适用的一个前提，是你要证明这个被抛弃的危险物是完全由被告控制和支配的，如果不是被告完全控制和支配的，就没有事实质证原理适用的余地。这种情形下诉讼请求得不到支持，因为被告不明确。
? 从这两个案例当中我们就可以发现，在高楼抛物这个案件当中，二十八家住户都是在建筑物区分所有权的空间范围之内享有对各种物件的控制和支配权，在没有明确被抛的危险物是由哪一个建筑物区分所有权的空间范围控制和支配的之前，就不能适用事实质证原理。如果它不是一栋公寓楼，而是一栋别墅，这个别墅就一个业主，不管是业主的老婆扔的，还是业主的保姆扔的，还是业主本人扔的，只要是从别墅里面扔出来的，事实质证原理就发生效力。因此，像重庆这个案件是不能够把这二十八家业主全部作为被告来承担责任的。
? 张新宝教授曾经说：“有损害，未必有救济”。我在这个地方讲了一通，认为是，有损害，就应当有救济。我们的出发点不同，我讲的是制度设计，张新宝教授是从证明责任的角度来阐述的，有损害，未必有救济，因为你证明不了。那么，像质证情况怎么来证明它呢？一个就是引入侦查机制，于敏老师曾经说过，像这种情形要么是治安案件，要么是刑事犯罪，扔下的烟灰缸把人都给砸死了，这么严重的后果能不能引入侦查机制？如果侦查机制也解决不了，那就靠社会的救助基金，像新西兰的制度我觉得应该有，有了之后就是有损害就能够有救济。但是新西兰的制度也不能泛滥，中国不是一个福利国家，像这种情形我觉得我们社会应该承担一份责任，才能体现“有损害，就应当有救济”。这个救济未必是侵权法来救济的，侵权法不是万能的，它能够解决一部分问题，但是不能解决所有的救济问题，“有损害，就应该有救济”需要通过各种配套措施来解决。
? 由于时间的关系，我今天就先讲到这里，非常感谢同学们来到这里听我的演讲。（掌声）
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