国际法渊源是国际法的一个传统的理论问题，在国际法理论界一直被作为一个重要、复杂又难以定论的问题而受到重视，学者们对国际法渊源的认识和解释纷呈，对其含义和形式均存在较大分歧。本文谨针对学界对其分歧较大的几个问题，进行讨论商榷，并借以求教于前辈和同人。
  
  一、国际法渊源的再定义
  
  围绕着国际法渊源的解释和理解，人们选择了不同的视角：有人根据立法者是产生法规的渊源的观点，把立法者称为法的渊源；有人从赋予约束力的角度，把法规的价值渊源称为法的渊源；自然法认为，人的理性是法的渊源；实在法学者认为，给予法律秩序内的法规以价值的根本规范是其法的渊源。笔者认为，从当代国际法的角度衡量，以上观点均侧重于探讨法的价值来源的探讨，当归属于“国际法的效力根据”范畴，而不应混淆于“国际法的渊源”。
  
  不同角度的理解，致使出现了许多不同的定义：
  
  李浩培教授认为：国际法渊源，正如国内法渊源一样，主要可以区分为实质渊源和形式渊源两类。国际法的实质渊源指国际法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系等等。国际法的形式渊源是指国际法规则由以产生或出现的一些外部形式或程序，如条约、国际习惯、一般法律原则 [注1]。
  
  詹宁斯·瓦茨也将国际法渊源分类为形式渊源和实质渊源，但解释为形式渊源“是法律规则产生其有效性的渊源，而实质渊源则表明该规则的实质内容的出处。并将渊源同起因、根据、证据加以区分 [注2]。
  
  周鲠生教授认为：“所谓国际法渊源可以有两种意义：其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序；其他是指国际法渊源第一次出现的处所。从法律的观点说，前一意义的渊源才是国际法的渊源；后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源” [注3] 。
  
  王铁崖教授坚持认为：国际法渊源是国际法原则、规则、规章、制度第一次出现的地方 [注4]。
  
  梁西教授认为：国际法渊源，第一、是指国际法作为有效法律规范所由形成的方式；第二，是指国际法渊源第一次出现的地方。两种解释各有独见，可以兼采 [注5]。
  
  程晓霞教授认为：把国际法的渊源看成是国际法规范所形成的造法方式更为精确一些 [注6]。
  
  归纳以上主要观点，国际法渊源被分别理解为实质渊源、形式渊源、历史渊源、规范形式、规范出处、造法方式等等。实际上各有其道理，只是表现了不同的角度。有的提法远离了提出国际法渊源的本意。例如，从影响国际法规则内容形成的一些因素来考察，就混淆了与国际法原因的差异 [注7]；又如，将国际法渊源解释为国际法作为有效法律规范所形成的方式，其结果就把法的渊源说成是“基于不同形式产生的规范的分类”，使法的渊源的定义与这一词的来源全然无关了 [注8]；再如，假若把国际法渊源看成是法律规范第一次出现的地方，会造成混淆不清的结果，除了追寻各个规范的初次出现的处所非常困难外，这种追寻本身并无多大法律意义，因为其第一次出现的地方对国际法规范的效力不产生任何影响。笔者认为，应从国际法上有意义的角度来理解国际法的渊源的涵义，在国际实践中，往往在两种情况下援引国际法渊源：1、在国际法规范适用于国际关系和国际社会之前，首先应知道相关的法律规范主要在哪里？明白它们如何存在着？2、在探讨某个国际法制度或规范时，首先应考证其是否已被国际法认可？它们以怎样的法律形式表现出来？于是，笔者主张，在实质上，国际法的渊源是指国际法提供证明具有法律上拘束力的普遍适用的规则已经存在的证据和影响这种规则内容的法定形式。这个定义即从渊源上寻找了国际法规范的证明，又在产生法律效力的形式上指明了“程序渊源”。国际法学者注重研究国际法的渊源，因为只有研究这种渊源才能辩别一个规则是否为国际法规则，同时应将国际法理解为一个确定的，而非或然的概念。
  
  二、只有条约和习惯才是国际法的渊源
  
  关于国际法渊源的形式，学者们的主张也不一致，归纳起来主要有三类：
  
  1、单一渊源说。英国国际法学者郑斌持此观点，其主张，国际习惯是唯一的国际法渊源，国际条约不是国际法的渊源。其认为，国家接受的规则是作为在法律体系内所有主体间都适用的一般国际法，条约只是双方同意的协议，不得对第三国生效。如果它对第三国也产生约束的话，则应成为习惯法，所以条约只是证据，不是渊源 [注9]。
  
  2、双重渊源说。认为国际法的渊源都是国际条约和国际习惯，这类观点主张，条约和习惯是国际法的渊源是从国际法的性质推出来的：国际法是国家间公认的国际关系上的行为规范，而在公认的国际法规范上表现为各国的协调的意志不外两种形式：（1）通过习惯，（2）通过条约。所以习惯和条约很正确地被肯定为国际法的渊源 [注10]。
  
  3、多重渊源说。认为国际法的渊源不仅限于条约和习惯，还有其他渊源。威尔逊在国际法渊源的名目下列举有：（1）习惯；（2）条约及其他国际协定；（3）国际法庭的裁决；（4）国内法庭的判决；（5）教本著者的意见；（6）外交文件 [注11]。目前,许多学者援引《国际法院规约》第38条的规定解释国际法渊源：如，李浩培教授认为：关于国际法的形式渊源，《国际法院规约》中有明文规定 [注12];王铁崖教授认为：无论如何，《国际法院规约》被认为是对国际法渊源的权威说明。按照这条规定分别说明国际法的各种渊源是适宜的 [注13]。于是，国际法渊源被列举为：（1）国际条约;（2）国际习惯；（3）一般法律原则；（4）司法判例；（5）公法学家的学说；（6）公允及善良原则等等，当然在多重渊源说中主张也不尽相同：有的主张前两项 [注14]或前三项 [注15]明确为主要渊源，而将后几项等界说为辅助性渊源；有的则将前两项作为主要渊源，将第三项作为补充渊源 [注16]；有的学者还将“国际组织的决议”也列为国际法渊源 [注17]。
  
  如果我们进行一定的理论分析可见：单一渊源说，有其合理的一面，但把条约排除在渊源之外显得失之过激。把国际习惯看成是国际法唯一的渊源，从而使之与一般国际法等同起来，显然与当代国际法的现状不尽相符。况且，把一般国际法与为数较少的一般习惯法等同起来，把未经习惯的发展过程而由条约直接产生的国际法规范，硬说成为习惯法的结果，也显得牵强附会 [注18]。而多重渊源说，简单套用《国际法院规约》的法院适用法律的规定，对国际法渊源作了扩大解释，从而使得在国际法渊源的探讨方面出现了混乱和对其概念的任意解释。《国际法院规约》第38条是这样规定的：“ 一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际协约，确定诉讼当呈国明白承认之规条者。（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确立法律原则之补助资料者。二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本‘公允及善良’原则裁判案件之权”。上述规定具有明显的针对性，是专用来指明国际法院审理案件时应适用什么样的法律的，并没有解释国际法渊源的表示。再说，国际法院审理案件“应依国际法裁判之”，但未必为国际法院适用的全都是国际法。就如同国内法院也可依据国际条约裁判，国际条约仍非国内法的道理一样，国际法院也可适用诸如司法判例、学者学说、公允及善良原则裁判，但其同样不能证明它们就是国际法。目前，许多学者硬搬规约第38条的规定以解释国际法渊源容易造成理论上的混乱。
  
  笔者认为，国际法的渊源有两个，一是国际条约；二是国际习惯。国际法作为调整国际关系的法律，其法律原则、规则体现在各国缔结的双边或多边条约之中——协议国际法；或体现为各国把在国际交往中形成的国际习惯以法律的形式把它接受下来——习惯国际法，这与国际法的形式渊源是相符合的。
  
  三、所谓“辅助性渊源”并非国际法的渊源
  
  尽管不少学者认为《国际法院规约》第38条的规定是对国际法渊源的权威性说明，甚至认为《国际法院规约》第38条就是国际法的渊源。假若认真分析后可见，多重渊源说中的“辅助性渊源”是不能直接成为国际法渊源的，它必须经过一个“反复使用并为各国接受”的过程，而经历了“各国所承认”的过程，实质上其已成为国际习惯。在这里有必要说明一下，本文所谓“辅助性渊源”采用国内多数学者所主张的指条约和习惯之外的包含一般法律原则、司法判例、公法学家的学说、公允及善良原则等等的含义和范围。
  
  在对“辅助性渊源”的坚持与质疑的争论中，对一般法律原则的不同见解较为突出：一方面是关于一般法律原则的含义，在关于一般法律原则的含义的争议中有三种见解，现代学者普遍接受了“各国法律体系所共有的原则”的观点；另一方面是一般法律原则能不能成为国际法的渊源？支持者认为：一般法律原则是产生国际法原则和规则的一种特殊形式，是独立于国际条约和国际习惯之外的国际法渊源 [注19]；并认为一般法律原则是指各国国内法院所已经接受并且是它们国内法的组成部分的那一部分的那些一般原则，换言之，指已构成各国现行法一部分的那些一般原则。所以，一个一般法律原则只须已构成各国现行法的一部分，即是“文明各国所承认的一般法律原则” [注20]。反对者认为，一般法律原则只能从国际法中进行推导，其不是体现在条约中就是体反映在习惯中，它似乎不能成为独立的渊源；还认为“一般法律原则只有在成为国际法的一部分，即成为习惯法或协定法的一部分时，才能够加以适用。这样，在条约和习惯以外，再加上一项一般法律原则也就多余了” [注21]；笔者认为，认定一般法律原则为国际法渊源容易在两点上产生奇异，一是内容上，会导致对一般法律原则含义理解的不确定，试想，各国法律体系共有的原则，假若仅在各国国内适用，便无国际法上的意义；假若进入国际法领域岂非构成了国际习惯规则。二是在逻辑上重复，正如王铁崖教授在此前评述“一般法律原则”时所说的：“没有经过各国承认的一般法律原则是不能成为国际法渊源的，而只有各国所承认的一般法律原则才是国际法渊源。既然要经过承认，而且国家通过国际条约和国际习惯而明示或默示表示承认的，那么，在这个意义上，一般法律原则就融合于两个主要国际法渊源——国际条约和国际习惯——之中，而不是独立的国际法渊源” [注22]。于是，笔者推论将一般法律原则列为国际法渊源并无太大的意义。再据理，一般法律原则尚不能成为国际法渊源，其他的“辅助资料”更不屑说。故而,一般法律原则、司法判例、公法学家的学说和公允及善良原则，均不能成为国际法的渊源。假若仅从历史渊源的角度，究其作为间接渊源的出处，在国际法上实在显得意义不大。
  
  四、条约和习惯作为国际法渊源的限制
  
  先就国际条约而言：国际条约是国际法渊源之一，因为国际法的多数的规则都是在条约中表现出来的。但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约成为国际法渊源，也受到一定限制，国际条约按其法律性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”，一般而言造法性条约才成为国际法渊源。
  
  造法性条约（Law-making treaty）指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则、规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多并对众多的参加国具有拘束力新的国际法规范，因而认为造法性条约构成直接的国际法渊源。契约性条约（Contractual treaty）是指国家之间所订立的确定特定事项的具体的权利和义务的条约。如交通运输协定、贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协商，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，对其他国家没有拘束力，不直接产生一般国际法规范，因而契约性条约并不直接成为渊源，只有在经过发展该约所载规则被反复采用并公认，及构成国际习惯后成为间接的渊源。
  
  笔者认为，由于条约对非缔约国没有拘束力，契约性条约只能在缔约国之间构成“特殊国际法”，不能作为具有普遍拘束力的一般国际法。而造法性条约规定的普遍接受的原则和规则，是“一般国际法”。于是，只有那些创立新的国际法原则、规范或改变现有国际法原则、规范为目的的造法性条约才可为普遍适用的国际法渊源。
  
  也有人主张：在事实上造法性条约和契约性条约是很难严格区分的，因为条约是复杂的，造法性条约中常常会出现契约性的具体的权利和义务，而契约性条约中有时也体现出“造法性”的原则和规则，于是，把一切合法有效的条约都视为国际法的渊源是较为正确的观点 [注23]。对此，笔者有不同看法。
  
  再就国际习惯而言：国际习惯要成为国际法渊源也受到条件限制。国际习惯是因国家的默示的共同同意而对所有国家产生拘束力的，它是创立具有普遍法律拘束力规则的方式。说道国际习惯作为国际法渊源的限制，应当注意以下几点：
  
  首先，认清国际惯例不同于国际习惯。在实践中，“国际惯例”（International usage）与“国际习惯”（International custom）常常混用，而在国际法中，两词内涵和性质都有区别。国际习惯专指具有法律拘束力的国际惯例。国际惯例的概念在使用时有广义和狭义之分：广义的惯例既包括有法律拘束力的国际习惯在内，也包括尚未具有法律拘束力的“通例”（general practice）或称“常例”（usual）。在与国际习惯同时使用或者在通常情况下，国际惯例是取其狭义含义，即作为未具有法律拘束力的通例使用，《国际法院规约》第38条一项丑款对此作了表述。在实践中，假若惯例经过相当时间后，被各国认为具有了法律拘束力，其便转化为习惯，即“作为通例之证明而经接受为法律者”。在国际法学界一般认为：国际习惯与国际惯例不同：（1）国际惯例是尚未达到具有完全法律效力的惯常行为，而国际习惯是各国重复采用的具有法律拘束力的不成文的法律规范；（2）惯例可以是相互矛盾的，而习惯应该是相统一和相一致的。
  
  国际习惯是由各国在长期的国际交往的实践中重复相同或类似的行为。假若惯常做法或惯例发展成为一种自觉的法律信念，便成为习惯规范或习惯法。
  
  其次，把握构成国际习惯及成为渊源的要素。国际习惯由两个要素构成：一是各国的重复作类似行为，即物质因素，或称客观因素，指惯例的出现和国家在相当长时期内“反复”和“前后一致”的实践；二是被各国认为具有法律拘束力，即心理因素，或称主观因素，指这项惯例被接受为法律，得到“法律确信”（opinio juris）。两个要素缺一不可。此外，还包括持续时间、重复频率或次数、一般默认以及证据等因素。
  
  联合国国际法委员会专家赫德逊1950年曾在国际法委员会特别报告中提出国际习惯法原则和规则必须具备这样几个要素：（1）一些国家的一致做法；（2）在相当长一段时间内对这种做法的持续或重复；（3）一致认为这种做法是为现行国际法所要求的或是与现行国际法相符合的观念；（4）其他国家对这种做法的一致默认。
  
  再次，注意寻找国际习惯的证据。由于国际习惯是不成文的，没有一个专门法律文件来表现国际习惯的原则和规范。于是，在国际实践中成不成为国际习惯不能单凭某个国家或某个权威来说明，要证明它是国际习惯就要寻找各种根据。这种根据国际法学界称之为“国际习惯法的证据”（evidence of international customary law），这种证据表现于国际习惯形成的下列情况所表现的种种资料之中：（1）国家之间的外交关系方面的实践，主要表现于条约、宣言、声明及各种外交文书中；（2）国际组织的实践，主要表现于决议、判决中；（3）国家内部的行为，表现于国内法规、判决、行政命令等形式中 [注24]。例如，1900年美国在审理“哈瓦那号案” [注25]时找到了“关于在战争时期交战一方在沿海活动的小渔船不受他方拿埔”的规则存在的证据，并证明美国政府在独立战争时期曾经接受了这个规则。在北海大陆架案中，国际法院认为《大陆架公约》第6条所载的中间线原则并没有成为习惯规则，因为从各国的划界实践中找不到这样的证据。足见习惯的证据的重要作用。
  
  国际习惯是比国际条约更古老更原始的国际法的渊源，在国际条约之前就出现了国际习惯。国际习惯曾经是传统国际法上的主要渊源。但是自本世纪以来，尤其是近几十年来，习惯的作用随着条约的大量产生而有所减弱，国际习惯在当代国际法中占什么位置，对此有着不同的看法和见解。但是，国际习惯仍然是国际法渊源中不可或缺的重要形式之一，它在条约所末涉及的国际社会的诸多领域，仍然起着不可替代的作用。
  
  注释：
   [注1] 李浩培著：《国际法的概念和渊源》贵州人民出版社1994年版,第52页。
   [注2] 詹宁斯·瓦茨修订:《奥本海国际法》，中国大百科全书出版社1995年版，第13页。
   [注3] 周鲠生著：《国际法》，商务印书馆1976年版，上册，第10 页。
   [注4] 王铁崖主编:《国际法》，法律出版社1981年版，第25页；1995年版，第10页。
   [注5] 梁西主编：《国际法》，武汉大学出版社1993年版，第26页。
   [注6] 程晓霞主编：《国际法的理论问题》，天津教育出版社1989年版，
   [注7] 国际法原因是指促使国际法产生和发展的政治、经济、文化等因素。见王铁崖主编:《国际法》，法律出版社1981年版，第26页。
   [注8] 日本国际法学会《国际法词典》，世界知识出版社1985年版，第521页。
   [注9] [注英]郑斌著：《国际法教学与实践》，1982年版，第3-9页。
   [注10] 持此观点的有：苏联科学院法律研究所，见《国际法》（中译本）世界知识出版社1959年版，第6页;Tunkin, see Forty Year of Co-existence and International Law, in Soviet Year Book of International Law ,1958, pp. 42-43; Hyde, see International Law, 1947, Vol.I, p.10; Brierly, see Law of Nations, 4th ed., 1949, p.57.
   [注11]Wilson: International Law, 3rd edit, 1939, p7.
   [注12] 李浩培著《国际法的概念和渊源》,贵州人民出版社1994年版，第52页。
   [注13] 王铁崖主编:《国际法》，法律出版社1995年版，第11页。
   [注14] 主张前两项为国际法主要渊源的如：梁西主编：《国际法》，武汉大学出版社1993年版，第28页；梁淑英主编：《国际公法》，中国政法大学出版社1993年版，第18页；等等。
   [注15] 主张前三项为国际法主要渊源的如：陈致中编著：《国际法教程》，中山大学出版社1989年版，第17页。李浩培著：《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社1994年版，第53页。王铁崖教授的观点在80年代和90年代是不同的：前者见王铁崖主编:《国际法》，法律出版社1981年版，第26页；后者见王铁崖主编:《中华法学大辞典·国际法学卷》，中国检察出版社1996年版，第623页。
   [注16]端木正主编《国际法》，北京大学出版社1997年版，第24页；〖韩国〗柳炳华著：《国际法》（中译本），中国政法大学出版社1997年版，第60页。
   [注17] 王铁崖主编:《国际法》，法律出版社1995年版，第18页；李浩培著：《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社1994年版，第131页；等等。
   [注18] 程晓霞主编《国际法的理论问题》，天津教育出版社1989年版，第88页。
   [注19] 王铁崖主编:《中华法学大辞典·国际法卷》中国检察出版社1996年版，第623页。
   [注20] 参见李浩培著：《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社1994年版，第104页。
   [注21]Kelsen：Principles of International Law，Rhine Hart Co.，1966，pp.539－540。
   [注22] 王铁崖主编:《国际法》，法律出版社1981年版，第31页。
   [注23] 阿库斯特：《现代国际法概论》，中国社会科学出版社1981年版，第30页；端木正主编：《国际法》（第二版），北京大学出版社1997年版。
   [注24] 王铁崖主编:《国际法》，法律出版社1981年版，第30页。
   [注25]]Louis Henkin : International Law Cases and Materials, 2nd Ed. p38. 
   
慕亚平