引子
中国二十余年的改革实践可视之为一个偶像的打碎与重塑过程，法院即是正在被塑造的偶像之一。出于对法院的信仰，人们希望尽可能地将纠纷提交法院，一断于法。然而，并非一切纠纷都适合法院解决，适合法院解决的纠纷也未必要由法官躬亲。国家从司法政策角度考虑，不应让法官大包大揽——将一切纠纷让法官扛，置法官于纠纷的风口浪尖，而应诉讼作为解决纠纷的“最后一手”。法院应与其它纠纷解决机制联手，构筑起化解社会纠纷的有效系统。本文从考察我国近十年来法院受理案件的数量入手，提出诉讼爆炸现象在我国已经初呈症兆，而且势将愈演愈烈，国家必须全面构建民间的、行政的、庭前的纠纷化解机制。否则，多数受害者会将沦为“沉默的大多数”。为此，理论和实务界应将有关司法改革之议论升格为纠纷解决机制之重构。
一、诉讼爆炸的年代
美国。据波斯纳研究，1960年是美国案件负担史上的一个分水岭。1904至1960年期间，诉至联邦法院系统的案件从33,376件增至89,112件，平均年增长率仅为1.8%，其中1934-1960年期间，仅为0.9%。这种较为平缓的案件增长很容易通过简单的措施予以吸收。
[1]六十年代后，情势大变。1983年联邦地方法院受理案件是1960年的三倍多，达280,000件，增长率为250%。比之联邦上诉法院，这一增长率又是小巫见大巫。联邦上诉法院受理案件数从1960年的3765件增至1983年的29580件，增长率为686%。联邦法院受理的案件不仅数量飞升，而且难度加大，需要开庭审决的案件数量增加，开庭时间增长。1960年约有11.4%的案件通过庭审，到1983年这一比例降为5.4%。比例虽在下降，但绝对数在增长。1960年，联邦地方法院开庭审理的案件数为10,003件，平均开庭时间为2.2天，1983年地方法院开庭审理的案件数为21,047件，平均开庭时间3.1天。另一项资料表明，进入90年代，每年被送上联邦和州法院的民事案件近2000万件。
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波斯纳分析，案件飙升的主要原因有三：一、从供给面角度，联邦司法服务的供给价格在这一期间内大幅下降。有关1万美元（1958-1983年间一直未变）的联邦管辖案件最低限额要求因为通货膨胀的原因不能发挥应有作用。最高法院不断扩大刑事被告人获得律师帮助的权利，加上法律援助制度的完善，导致诉讼量增加。二、从需求面角度，联邦立法和司法创设了大量新的联邦法上的权利，其中对案件负担影响尤重的是1964年的民权法案（Civil Rights Act of 1964）。此外，通过对权利法案（Bill f Rights）、正当程序条款和联邦宪法第14条有关平等保护条款的扩大解释，创设了一系列新的权利并引发大量诉讼案件。三、就联邦上诉法院的案件负担而言，上诉率增加是案件增长的一个主要原因。联邦地区法院的刑、民事案件上诉率1960年为10.3%，1983年增至20.9%。其中刑事案件上诉增长最为明显，从1960年的25%增至1983年的94.5%。刑事案件上诉率增长主要起因于1964年颁布的刑事司法法（Criminal Justice Act of 1964）。该法使几乎每一个被定罪的刑事被告可以请求公助律师为其提供上诉服务。
意大利。1987年1月1日的统计表明，意大利共有7355名具有普通审判权的法官，从事第一审民事审判工作的2092人。其中，区法院从事民事审判的法官计843名，全年合计受案481915件，平均每位法官办案570余件。地方法院从事民事审判的法官1249名，全年受案316010件，平均每位法官办案250余件。1981年，意大利地方法院和上诉法院积案数为96663件，1991年上半年的积案数则达194470件，11年间，积案翻了一番有余。就上诉案件而言，1984年最高法院受理的民事上诉案件为28467件，1990年增至40504件，7年间净增42.3%。另据90年代初的一项统计，由独任法官审理的第一审案件，1988年约需476天，1989年约需498天。由合议庭审理的第一审案件，1988年平均约需1199天，1989年平均约需1118天。老牛破车式的诉讼令人心灰意冷，使人们对司法采取一种拒绝的态度。
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法国。据法国司法部对1975-1995年间法院的民事诉讼受案状况统计，20年来，法院受理的一审民事和商事案件增长了122%，积案增长300%。依1995年的预测，如不采取有效措施，到2000年1月1日，将有200万件积案。案件成堆的直接后果是，一审法院清理积案的时间将从1994年的10个月增加到2000年的12个月。二审法院的诉讼爆炸情况更为严重，受案数增加了208%，积案增加730%，据1995年预计，到2000年1月，积案将达40万件，是1975年的11倍，清理积案的时间将从1994年的17.3个月延长至2000年的24个月。据法国司法部当时预测，如民事司法制度不进行革新，到2000年，整个民事司法制度可能会瘫痪。积案过重、审限过长引发了司法的信任危机。1991年的调查表明，在所有被调查人中，97%的人认为审判期间太长，85%的人认为审判过程太复杂，84%的人认为诉讼费用太高，83%的人认为司法非常不公正。1995年的一项调查显示，在对所有政府提供的公共服务领域的评价中，司法部门叨陪末座。
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台湾。90年代末，台湾司法院在向立法院提交司法预算报告时称：“现阶段司法改革最迫切的问题在于近年来案件大量增加，法官工作负荷过重，适度增加人力为当务之急。”台湾司法院的一份报告称，1994-1997年间，最高法院受理案件数从16203增加至20310件；高等法院及其分院从89416件增加至94429件；地方法院从1895676件增加至3025710件。其中地方法院案件数变化最为惊人，增加近六成。据另一项统计，1988至1997年10年间，台民事案件受理总数增加几乎二倍，强制执行增加一倍多，刑事案件增加六成。据苏永钦教授分析，台湾地区的案件量“起飞”期，民事（含强制）始于1994年，刑事则始于1991年。
[5]案件负担究竟有多沉？可以从法官的办案数得到准确反映。以1993年为例，台湾各地方法院全年共受理刑事案件307000多件，平均每位法官每月结案60.4件，而司法院规定的地方法院法官每月办案指标为32件，法官的实际工作量几达额定工作量的两倍。同年，高等法院受理案件60200多件，平均每位法官每月结案35.7件，而额定的工作量为22件。最高法院的情形是，全年受理刑事案件9600余件，平均每位法官每月结案26.5件，而额定的办案数为12件。台湾著名律师陈传岳讥讽道：“这是客观上陷法官于不能，……法官要被训练得向神一样，卷宗看过去，争点要自然跳出来。”
诉讼爆炸不仅使法官身心疲惫、，当事人也深受其害。如果法官为了维持裁判的品质而精斟细酌，案件处理必然迟延，当事人只能得到“迟来的正义”；如果法官提升办案速度，办案品质必有下降，当事人只能得到“粗糙的正义”。一审裁判质量下降又导致更多的上诉，致使上诉法院不堪其苦。
中国。1990-1999年的10年间，全国法院共受理一审案件4249万件，年均受案424.9万件，为此前13年平均数的3.4倍。这10间法院案件受案出现以下特点：
（一）总收案持续上升。总收案数（含一审、二审、审判监督）全面、持续看涨，从1990年的321万件上升到1999的约623万件，9年间增长近一倍，其中，尤以民经案件上升最快。民经案件占全部案件数的比例保持在85-90%之间，刑事案件绝对数虽有上升，但所占全部案数的比例在1990-1997年间持续下降，其后基本维持在8-10%之间。行政案件所占总体比例较小，但在1990-1998年间总体呈持续上升态势。1999年略有下降，主要原因是行政复议法生效后，许多纠纷通过行政复议手段得以解决。
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（二）上诉案件增长率高于一审案件增长率。据最高法院1997-1999年统计，尤以民事和行政案件上诉增长较快。行政上诉案件近三年分别按11.35%、12.36%、25.92%比率递增，民事上诉案件则按14.34%、13.36%、18.85%递增，行政与民事案件的上诉增长率远远高于同期法院受理该类一审案件数的增长率（行政一审案件三年的增长率分别为13.24%、8.61%、8.12%；民事一审案件三年增长率分别为5.93%、2.97%、4.27%）。刑事上诉案绝对数虽在增长，但上诉案件增速基本上与一审刑事案件数的增速持平。
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（三）裁判质量低迷。这一点从上诉及再审案件的维持率可见一斑。1994-1999年间，一审判决上诉后被二审维持原判的比率分别为52.1%、50.7%、51.5%、50%、50.6%、52.14%，平均上诉维持率约为51%。其余的49%上诉案，除约8%系因当事人撤回上诉而结案外，约40%的裁判被撤销或以其它的形式废弃。据此，可以大致地判断，被上诉的案件中约有40%存在一定问题。我国台湾地区的一项调查表明，其地方法院判决的上诉维持率约为70%，两相比较我国法院的判决质量可见一斑。
[8]就再审而言，1994-1999年6年间，再审平均维持原判率分别为46%、42.3%、38.5%、35.3%、28.1%、26.6%。再审判决维持率绝对数不仅很低，而且近几年来急剧下降，6年间几乎降了一倍。上诉维持率在低水准的基础上保持平衡，再审维持率急剧下降的事实表明，近几年来，中央和地方采取多种司法改革措施，对司法公正并未起明显功效。
（四）积案居高不下。据中新网北京2000年9月28日消息，最高人民法院常务副院长祝铭山称：全国法院清理积案的工作虽取得进展，但仍面临严峻形势，全国法院未结案数量依旧居高不下。2000年1-7月，全国法院结案率达69.43%，比上年同期增加了3.15个百分点。但是，到该年7月底前，全国法院未结案仍有185万多件。祝铭山警告说，如果不解决积案问题，就会影响人民法院审判职能的发挥，损害人民法院的威信，损害国家法制的形象，损害当事人的合法权益。
（五）执行危机。最高法院机关刊物《人民司法》1998年第9期所载最高法院的一位法官文章称：“1995年以来，执行收案绝对数和实际执结案件数逐年增加，案件执结率却逐年下降，执行未结数猛增。从执行收案绝对数看，1996年收案比1995年增加23.9%；1997年比1996年增加9.4%；1998年上半年比1997年同期增加17.5%。从实际执结率案件数看，1996年比1995年增加19.8%；1997年比1996年增加2.4%，增幅降了很多。从案件执结率看，1996年比1995年下降1.5%；1997年比1996年下降6%；1998年上半年比执结率仅为39.6%，形势更加严峻。从未结执行案件数 ，1996年比1995年上升25.3%；1997年比1996年上升39.5%；1998年上半年比1997年同期上升40.6%.从未结案件标的额来看，仅1998年第一季度16.8万件未结执行案件的标的额即达320多亿元。”
这位法官据此评价道：“大量生效法律文书得不到执行，严重地损害了当事人的合法权益；作为市场经济基础的社会信用关系得不到有力保护，商品交易安全缺乏保障，大量资金不能充分利用，扰乱了经济秩序，阻碍了社会主义市场经济的发展；破坏了法制统一，损害了法律的尊严，违背了公正、公平的社会价值观念，与党的依法治国的方略格格不入，在一定程度上动摇了人民群众对建设社会主义法治国家的信心，甚至引发一些群体性事件，影响了改革开放和现代化建设的顺利进行，严重干扰了社会稳定。大力清理未结执行案已成为当前的一项紧迫任务。”
[9]
二、案件负担与司法现代化
一、法院功能转型
常识认为，法院的任务是解决纠纷。确实，从我国法院1999年审结600多万起案件这一事实看来，解决纠纷，保一方平安，是法院的一项重要任务。然而，正如北大朱苏力教授所言：“如果仅仅就解决纠纷而言，当事人完全没有必要找法院，事实上最大量的纠纷是通过其他方式——行政的、调解的、仲裁的、自救的方式——解决的。只要其它机构或人与纠纷双方都没有亲疏关系，解决未必就不如法院公正。……现代法院的功能确实已经从原先的解决纠纷日益转向通过具体的纠纷解决而建立一套旨在影响当下案件当事人和其他人的未来行为的规则。……而规则之形成与个别纠纷之解决相比，前者具有巨大的正外在性；大约也正是在这个意义上，法院才更可以说是提供‘公共产品’的而不是私人产品的一个机构”。
[10]据此，在案件审理过程中，通过法律的宣告和解释为立法补充漏洞、制定细则，对法律进行拾遗补缺即构成法院的第二项重要任务。此外，作为一个程序最优的、权威至上的最终纠纷解决机构，法院还负有通过司法审查，监督其它纠纷解决机构的重要使命。
综上，解决纠纷、解释法律、监督法院外纠纷解决机构是法院的三大职能。法院这三项职能远非并驾齐驱，在不同社会背景下，各有主次轻重。在传统社会，由于社会发展迟缓，静若止水，国家制定之法律一般足以应对社会纠纷。法律规则对裁判官来说，总体上是具体、明确的。裁判官解释法律的任务以及监督法院外纠纷解决机构的任务处于次要地位，解决纠纷是法官的“主业”。由于案件较少，法院内部人员分工的不太明显，案件主要是由法官本人解决。现代社会新型纠纷层出不穷，“法律缺失”、“法律冲突”和“法律不明”现象在所难免，解释法律以及通过法律的解释形成政策遂成了法院的重要任务。弗里德曼对美国二战后法院受案情况研究后认为：一方面，通过法院终结的某些特定纠纷比以前大大减少了，而另一方面，以形成政策为实质内容的案件却呈大幅度上升趋势。
[11]这实际上印证了法院职能的重大转变。再者，依靠为数极少的法官裁判数以百万计甚至千万计的案件再无可能，由此产生了对纠纷进行分流以及对法院内部人员进行再一次分工需求。法院和法官的监督职能逐日上升。
法院功能的这种转变并非一国之专利，变革司法是一股在世界各地涌动的潮流。发韧于二十世纪末的这场全球性司法改革浪潮的共同特点是：一、法院外纠纷解决机制在政府和民间的共同哺育下，茁壮成长，监督这些机构上升为法院重要职能。大多数纠纷是由法院监督下的院外纠纷解决机构处理的，美国学者将这种现象描述成在“法律的阴影下”讨价还价。
[12]二、在法院内部，因为案件急速增长，非正式纠纷解决方式广为采用。非正式解决主要依赖于司法辅助人员，由律师和法官助理在法官的监督下解决。法官在一定意义上成为一个小纠纷解决团体的领导人。法官的功能由此发生蜕变，法官的主要职责在于解释法律以及指挥、监督其助手解决纠纷，而不是亲自解决纠纷——当然这不是绝对的。法院的这种功能转型对减轻法院的工作压力具有决定性意义。
伦帕特认为，不能把法院在解决纠纷中所做的贡献简单等同于以判决来解决纠纷，法院在解决纠纷中的功用在于：一、对私下解决纠纷产生影响，并明确所能控制的范围；二、认可私下解决结果，并保证当事人服从解决结果；三、作为当事人可以正式解决纠纷的成本，使私下解决纠纷的可能性增加；四、为当事人提供相互了解对方主张的方法，减少当事人间存在的不可靠性，从而增加私下解决纠纷的可能性；五、法院全体工作人员应作为促使纠纷得到合理解决的中介者而采取行动；六、适当地引导当事人合理地解决分歧；七、当事人不满时，应根据权威性的审判得以解决。
[13]美国著名学者马库·格兰特认为，法院的主要贡献是为了私人的（如民间私下解决）、公共的（如裁判所）场所中所产生的交涉和秩序提供规范的和程序的背景，成为当事人间交易的柜台。法院不仅裁判案件，而且可以传递裁决纠纷的规则信息，也可以传递有关可能的救济、取得成果的困难程度、确定性和成本信息。
[14]
二、法院之重组
司法是对一起纠纷进行论证并形成最终的、具有约束力的法律决定的过程。决定程序的公正性、决定内容的最终性和合理性应是司法的本质特征，司法必须以其决定过程和结果的公正、合理性来说服涉案人员以及社会公众，从而获得人民对司法的拥戴——“正义根植于信赖”，这是司法权威的最终来源。如果司法完全依赖“国家强制力”来获得权威，则法院只是一个专政工具。
为保证司法的最终决定不是一个随意、武断、糊涂的决定，除了设置最佳程序规则以外，一个最基本的前提是裁判者应具备人类最优秀的品格，这是不证自明的公理。据此，法官就其角色定位而言，是一群由国家高薪供养的法律专家，并对法律问题行使最终裁决权。法官是为了解决“法律问题”尤其是法律疑难问题而存在的，对于那些不存在真正法律问题的纠纷可以通过制度设计，让其在被提交法官给之前即得以解决。法官的主要任务不在于解决纠纷，而在于通过疑难或僵持不下的案件，借题发挥，解说法律的真谛，宣告法律是什么，亦即法官主要是业务在于通过诉讼来生产规则。
[15]法官以什么身份做事呢？法院内部一些精英人士也已从实践的砥砺中得出悟觉。
作为一名法官，每次检视自己的形象、行为和内心，常常会感到一些困惑。法官以什么身份做事呢？法官能做什么？法官如何做事才与其身份相符？一般认为，法院的基本职能是解决纠纷。但是，解决纠纷并不是司法部门的目的。社会活动中，各种纠纷不断发生，有各种解决的途径，有行政的，有民间的，也有仲裁的等等。这至少可以说明：第一，法院不是纠纷的唯一解决人；第二，由其他部门和组织解决纠纷并不必然是保护手段不公平；第三，法院的主要职能已经发展为不只是解决纠纷，而是行使一定的监督权，或者直接分配正义。法院以不同的方式和途径，发挥着其他组织和部门在解决纠纷中无法发挥的作用。所以，如果只把法官的角色定位于纠纷解决者，则是“丢了西瓜保芝麻”，或者说对法官的认识只处于很浅的程度。
[16]
由于对法官角色定位的错误，我国法官被视同政府机关的“办事员”进行管理、调配和增减。按照这一行政性思路，我国解决法院案件负担一个主要手段是增员。据来自最高法院统计处的资料，1989年，全国法院共有审判人员约12万人，当年审结案件3182194件，年人均结案26.5件。1998年，享有审判权的人员约17万人，当年审结案件5864274件，年人均结案34.5件。九年间，审判人员增加了41.67%；结案数增加84.28%，人均结案数增加30.28%。值得一提的是，审判人员的月均结案数在年初及年末有大幅度的波动。例如，1998年1月，全国法院日均结案（有效工作日）7162件，当月人均结案0.9件,人均每办1件案为24天。同年12月，全国法院日均结案43599件，当月人均结案5.9件，人均每办理1件案为3.9天，两者相差达6倍多。
[17]此说明效率不高，除程序、制度上的原因外，还存很大程度的主观因素。
由于不注重法官与司法辅助人员的合理配置，我国法院的法官与辅助人员比例出现严重的倒三角现象。1998年，我国约有17万名法官，同期法院队伍总人数28万人，法官约占法院雇员总数的61%。作为比较，1984年，美国联邦法院系统法官数与雇员总数比为5.9%。1986 年，我国台湾地方法院法官与雇员总数比为15.6%。
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我国需要多少法官？对此无法给出标准答案，只可作粗略匡算，因为法官的数量不仅涉及到法官与国民人口总数比，还涉及到人民利用法院解决纠纷的传统以及案件的审理程序等诸多无法量化的指标。笔者按台湾的标准对我国所需法官数进行了粗线条的测算。测算从法官与国民人口比、法官每月办结案件数、法官所占法院雇员比三方面进行： 从法官与人口比例来衡量。台湾的法官与人口比为1:18,348。我国1998年末人口总数为123626万人，按此测算我国约需67378名法官。从法官的工作量角度来衡量。以结案率较高的1998年计，我国法官平均年结案为34.5件，月结案2.88件，而台湾地方法院法官的月民事结案达35.9件，为大陆法官的12.5倍。按此，我国仅需13600名法官即可审结现在由17万法官所审理的案件。从法官占法院雇员总数比角度衡量。按台湾的比例15.6%计数，我国28万名法院雇员中，法官数应为43680名。
按我国现在的案件量，约有30000名法官即绰绰有余。这一数字貌似苛刻，然而比起任何一个法治国家，已是相当宽裕的了。
我国法官队伍虽然庞大，但法院人员并非太多，问题主要在于法院内部人员配备及分工极不合理。法官所占比例太大，辅助人员过少，法官承担了许多司法辅助性工作。鉴于这一现状并为减少改革的阻力，笔者认为，可对多余的法官实行就地转岗，充任法官助理或其他司法辅助人员，但不再享有审判权，主要从事调解、调查等辅助性司法工作，从而形成一名法官拥有约二至三名法官助理协助办案的局面。改革的具体操作是从现行的法官队伍中通过一定的挑选程序，提拔优秀的人员充任法官并大幅度地提高其物质待遇，至于其余法官则一定程序，剥夺其法官身份和审判权，在生活待遇上及行政管理上，比照与政府公务员供养和管理，即法院人事改革的主要任务在于撸权和下课，而不是下岗。大幅度地削减法官名额，对法院现行的工作人员进行重新分工对于我国的司法改革具有决定性意义，现建构现代司法的必由之路：
（一）吸引优秀人材，提高法官品质。法官人数减少，使法官高薪成为可能，高薪当然不能解决司法中的所有问题，但没有高薪，不能保证优秀的人才进入法院，则一切都成为问题。物质上的激励之所以必要是基于人类追求幸福天性。幸福的生活是需要金钱、财产来维系的。没有财产就没有文明、道德的生活，这是法官高薪制的一个基本理由。高薪未必能够养廉，然而高薪却可以养尊。
[19]法官实行高薪制的最根本理由是保障法官的独立性。为了让法官独立，必须让其生活无忧，“对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权”
[20]。法官如为了生活不得低三下四地求人办事，则当别人请求通融时，作为一个“通情达理”的人，法官只好投桃报李，司法权演变成法官交易的资本。庞大的法官队伍不仅使高薪成了痴人说梦，而且最终还可能使改革的理想虚化为泡影。
（二）保持法律适用的统一。保证法律统一的方法是限制法官尤其是终审法官的数量，在保障每一位法官独立解释法律权力的同时，通过上诉制度对法律解释进行整合，将法律的最终解释权赋予为数极少的终审法官。就英国而言，由四个法院的大约123名法官掌握上诉审判权——即上议院、上诉法院、高等法院和巡回刑事法庭，这实际上意味着整个英国的法律制度是由这123名法官控制着，这123名法官集中在伦敦。这种制度虽然带来诸如组织、费用和诉讼迟延方面问题，但英国一个皇家委员会调查后认为：
无论是我们自己的判断，还是为我们提供有关此问题的证据的所有人的一致意见都使我们确信，高等法院法官在伦敦和各省之间穿梭审理较重要的民事案件和刑事案件有着极大优点并且已经形成了一致性的司法标准。在伦敦，法官们参加律师学院的集体生活，有机会和同行及律师们交换意见。在巡回区，法官们能够完全摆脱地方性的偏见实施正义，同时了解全国各地的风俗习惯，从而使他们形成更开阔的视野以更好地胜任工作。正是法律实践者，在应付身边人性的异常和弱点的同时保持公正这一点上比其他任何职业显得尤为重要。人们期望高等法院法官体现法律的尊严、权威和公正，并且法官不得不接受生活上的大量限制。我们认为高等法院法官必须视为处在一种特殊的、享有特权的地位。这可能导致其脱离世事、眼界变得狭隘、专横，但通过不断的环境改变和刑事、民事工作结合所强加的灵活性，这种危险就会消失。法官的巡回办案还能避免其久居一地而导致性格上的怪癖，因为这些缺点会随着法官住址的改变而消失，不会成为在其他地区发怒或娱乐的源泉。
[21]
（三）实现法官巡回轮转，促进司法独立。法官在本土任职，不仅在人、财物上受制于地方，而且时时受到错综复杂的人情网、关系网困扰，为世态人情所苦。法官定期轮换制可以从根本上切断法官与地方以及下级法官间千丝万缕的联系。在中国这样一个人情社会，法官巡回制是实现审判独立的前提，而巡回的前提则又成倍地削减法官名额。让十七万法官拖儿带女在全国巡回，如何可能？
（四）实施有效监督。对一定的人群控制需要由另一人群来进行。法官人数过多，控制对象加大，不仅造成控制成本上升，而且因为防不胜防，最终出现失控局面。
三、程序再造
随着国家法治化进程的演进，堵塞人民进入法院的藩篱将会次第打开，各类纠纷将如潮水般涌入法院。法官队伍的成倍压缩更使得法院案件负担雪上加霜。法院程序再造将是应对这一病症的一济良药。
（一）准备。一起纠纷之所以久拖不决，一个原因在于当事人存在误解或妄想，准备程序通过对纠纷事实和法律问题的整理，令双方尽早摊牌，消除误解，打消妄想，使纠纷在庭审前解决，减少法官庭审负担。此外，准备程序使争议明确化、集中化，使庭审有计划、有目标地进行，防止法庭审理“东一榔头，西一棒”，出现“漂流审”。域外诸国近来的程序改革中，准备程序成为重中之重。详言之，准备程序具有以下功效：一、节省司法资源，避免程序上的不利益。由于准备程序的非正式性和非格式化，当事人和法官省去了正式性、格式化所带来的“手续上的麻烦”，省却了当事人和法官开庭负担。二、准确认定事实。准备程序为当事人发现事实和提出证据提供各种机会和手段，尽可能将证据材料以及其它信息资料“一网打尽“，使诉讼充实、饱满，以提升裁判的品质。三、赋予当事人平衡追求实体利益与程序利益的机会。当事人可根据自己的自由意志对各种利益关系和可能性进行衡量，从而选择对自己最为有利的纠纷解决程序和结果。四、促进言词审理、直接审理、公开审理等诉讼原则功能的发挥。言词审理是指有关的事实材料和辩论理由应尽可能地以言词为之，使裁判官对案件产生直感。直接审理主义要求做出裁判的法官应直接参与案件审理，不允许进行书面审或听汇报定案。公开审理主义的目的在于使法庭审理在公开的场合进行，以便于对司法行为实行民主监督。准备不足，法庭审理漫无目标，庭审成了闹剧，言词原则、直接原则以及公开审理原则皆无实质意义。五、提高审理之计划性，促进法院及律师之业务管理合理化。完备的庭前准备程序可以使法官、当事人、律师对庭审中将要发生的事项有一合理的预测，从而规划自己的诉讼行为，以免措手不及，手忙脚乱。六、和平解决争端。现代诉讼理念从强调诉讼的抗争性转变为强调诉讼的合作性，诚信原则在诉讼法上的引入即为例证。当事人之间的对抗应受诚信原则的约束，法庭并非一个弱肉强食的战场。
[22]庭前准备程序被视为双方基于事实和法律之上的一个有理有据的谈判过程。丰满、完备而又宽松的准备程序为当事人提供和平解决争端的良好氛围。
检阅我国三大诉讼法可以发现，有关准备程序的规则不过几点：一、送达起诉状、答辩状；二、告知当事人诉讼权利义务；三、组成合议庭并告知当事人；四、审核诉讼材料，调查、收集证据；五、追加当事人。揭开这些规定空洞的面纱，可以发现其间几无实质内容，表现为：一、法院将原告诉状送达给被告时，并不将原告起诉的证据同时送达被告，被告仅能就诉称的事实进行辩解，无法就证据事实展开答辩，答辩缺乏针对性。二、从被告方面而言，答辩被视为一种无任何约束的权利，被告可以选择在15天内答辩，也可以选择不答辩，被告不会因此受到任何不利的法律后果。实践中被告在答辩期内基本上不提交答辩状，使原告方对被告的抗辩理由无法预知，无从准备，被告从而获得一个突然袭击的效果，结果是争点难以形成，诉讼无法框架。三、由于我国诉讼理论强调诉讼法律关系仅存在于法院与当事人之间，不承认当事人间存在诉讼法律关系，诉讼行为皆须通过法院为之，当事人间缺少直接沟通过的渠道，无法直接为诉讼行为，相关准备行为必须通过法官“转个弯”。法官因过于繁忙，难以在当事人间进行有效之沟通，大量的准备工作是通过不断重复的开庭审理完成。开庭成为证据和争点沟通的形成手段，形成“准备—开庭；开庭—准备……”重复进行的格局，导致司法资源的浪费，当事人徒增讼累。四、我国诉讼采自由顺序主义，允许当事人在法庭辩论终结前随意变更诉讼请求，提交新的证据，法庭审理目标不确定，“漂流审”的现象屡屡发生。
我国完全可以步德国、日本和台湾之后尘，以美国的庭前准备程序为模本对准备程序进行全面翻新。。日本学者小岛武司在1992年发表的题为《纠纷解决制度和法文化》文章中称，起诉到美国法院的1800万件案件中，只有2-3%的案件进入正式审判阶段。其中联邦法院系统的比例较高，对美国五个联邦地区法院和上诉法院的调解表明，进入审判的比率是9%。在州法院系统通常较低。德克萨斯和俄亥俄州0.3%，佛罗伦萨1.1%，新泽西1.7%，北卡莱罗纳1.9%，佐治亚1.2%，明尼苏达0.5%。最高比率是印第案纳州的马丽恩县法院的15.1%。
我国1998年全国法院民事一审结案3360028件，其中调解结案1540368件，维持1115849件（按：应指维持原告请求。——笔者），驳回22382件，撤诉及其它的681429件。由于以调解、维持及驳回等形式结案的，依法律规定必须经开庭审理，故此通过正式开庭审判的民事案件比率高达79.7%。如果通过准备程序完善，将我国的案件开庭率降低到30%甚至10%左右——这并不是不可能的，则法院的办案效率将会有长足的进步。
完善我国的准备程序应着重设立以下制度：一、设立不应诉判决制。无论英美法系还是大陆法系，对于被告不应诉行为都有设置对应的措施。在英美国上，当事人不应诉或不按法律规定提出抗辩的，分不同情况可以书记官或法官做出不应诉判决。在大陆法上当事人不依法答辩的，视同自认，亦可直接做出不利于被告之判决。二、完善争点和证据整理程序。当事人之间的攻击和防御证据和方法原则上应在准备程序提出，以确定双方之争点。对于当事人在准备程序中未提交的证据或未提出的攻击和防御方法，发生何等之后果，各国法律规定不一。在英美法系，审前裁定对于当事人具有拘束力，审前裁定没有确定的争议和证据，法庭审理时不得提出，发生失权之后果。德国法上与此基本相同。日本法上基于实质正义与程序正义之间的衡平，规定逾期提出证据或攻击防御方法的，是否采纳由法官裁量。
[23]鉴于我国律师制度尚处于初建阶段，多数当事人是在没有律师参与的情形下进行诉讼，诉讼经验不足，而且实质正义理由根深蒂固，如果采纳严格的法定证据制度，规定逾期提出一律发生失权的效果，势难为人民所接受。故此，可比照日本及台湾之相应立法，采适时提出主义，即当事人逾期提出的，是否发生失权的效果，由法官裁定。三、引入美国法上之发现制度，设立当事人收集证据制度。我国行政诉讼法及民事诉讼法上皆有举证责任制度之设，负有举证责任之当事人未完成举证责任的，面临败诉之风险，然而法律并未同时赋予当事人以收集证据之权利和手段。有责任而无相应的权利和手段，责任势难完成。当事人既无调查证据之手段，必依赖法院调查证据。法院为保证案件之质量，亦不得不依职权调查证据，此不仅加大法院的责任负担，而且职权滥用现象无法扼制。当事人调查、收集制度之设立不仅事关公民之正当程序保障这一宪法原则，而且直接影响司法之审判效率。四、限制当事人变更、增加诉讼请求以及提出反诉之时间。为使准备程序实质化，我国应采适时提出之主义，限制当事人变更、增加诉讼请求以及提出反诉之时间。要求双方当事人在准备程序终结前，完成上述行为。当事人未在准备程序中完成上述行为而当庭提出的，原则上不予准允。当事人若有正当理由的，可由法官裁定是否准许。
（二）调解。调解原是人民司法的一大传统，历史上曾提出“调解为主，审判为辅”的口号。由于片面追求调解率，实践中出现以拖压调、以判压调、以诱压调以至于以骗压调等现象。近年来出于对调解弊端的反思以及对程序正义理念的强调，调解受到冷遇，以判决的方式结案受到追捧。民事案件调解结案率从1989年69.3%下降到1998年的45.8%；经济案件调解结案率从1989年为76.7%下降到1998年的43%。
[24]相对于前介的有关国家和地区的庭前和解率而言，我国的庭前和解率相当低下，调解这种“东方经验”上演了“墙内开花墙外香”的一幕。为此，重整我国的诉讼调解机制应是解决法院案件压力的重要一策。
1、调审分离。法院的调解阶段与开庭审判阶段应予分离，调解主要在庭前准备程序中进行。韩国大法院2000年2月公布的“21世纪司法发展计划”称，将在民事诉讼中建立“调解前置”制度，希望将相当数量的案件在一审判决前引导当事人通过协商解决，以缓解社会纷争，减少审判费用，提高工作效率。
[25]证诸他国与地区，调审分离业成主流，其背后的机理在于：法院的裁判程序虽然也解决纠纷，但更主要的是一个树立准绳、确立规则的程序，而法院调解程序是一个解决纠纷的程序，——调解以情，听讼以法。裁判必须严守法律，给予社会以准确的信号。调解只是解决问题的一个程序，可以随机应变。
[26]裁判严守之形式之正义，调解追求实质之公正。调解的正当性源于当事人自愿，法律适用并非调解主要目的。调解仰仗于调解人的生活经验，而不是法律知识，故此调解可由法官助理或法院聘请的人民调解员进行。实践表明，一些多年从事司法工作的“老同志”虽然法律知识不及“高学历”法官，但调解起纠纷来，如鱼得水。法院人员重新定位、分工后，“高知”法官将会成为真正意义上的法官，对疑难案件进行法律上的判断。实行调、审分离还可防止审判人员以拖压调、以判压调等诸现象的发生。调解本身不属于诉讼程序，不以事实清楚、法律适用准确为要件，属于非讼程序，可由法官监督而无需法官主持，可以由法官助理或其他人员在开庭审理前进行，那些具备丰富的实践经验但法律知识水平有限法官可以转任法官助理或专职调解员。由于这些人员不掌握审判权，故此可以有效地避免“以判压调”、“以拖压调”等现象发生。此外，将调解结合在准备程序之中可以实现一种“在准备中调解，在调解中准备”的机制，实现诉讼效率的最大化。在准备过程中，案件事实和法律争议逐步明确化，和解的机率将会随之加大。调解不仅可由法官助理进行，而且可以借鉴台湾、日本、意大利等国的做法，由法院将辖区内具有一定学识、身份和威望的人员聘请为调解委员将并名单公布。法官可以根据个案情况决定将案件交付给某一位或几位调解员调解。双方当事人也可指定调解员。这一制度的实质是让民间调解员在法官的监督下进行调解，将民间调解这种非正式纠纷解决机制与司法审判这种正式的纠纷解决机制熔为一炉，二者互为补充。民间调解得以规范化，法院僵硬的诉讼得以适当软化。这种制度设计既可以通过调解制度来追求实质正义，同时也可以有效地防止民间调解放任自流后，过于随意化，形成弱肉强食局面。应该说这是实质正义与形式正义相结合的有效机制，其与国外的诉前强制仲裁、强制调解等具有异曲同工之妙。
[27]
2、扩大调解的范围。不仅民事诉讼应加强调解之适用，而且还应将调解的疆界在行政诉讼和刑事诉讼领域内拓展。据台湾学者蔡志方研究，法国和德国的行政法皆明文规定，可以有限度地进行调解。德国行政法院法第87条规定：“审判长或其指定之法官，为使争讼尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行使参与人为争讼之善意解决之和解。”
[28]日本、瑞士及台湾法律虽未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文中仍可以推知，允许法官为一定程度的调解，日本司法实务上承认当事人间的和解制度。蔡志方认为，由于行政诉讼负有权利救济和维护法律的双重任务，而且一般行政程序在依法行政之法治国家要求之下，机关不得随意处分其权限。因此，在法定事实及法律要件明确的情况下，应当承认法院及行政机关皆不得进行调解和和解。但如果案件事实主、客观皆不明确，法律适用亦非清楚的情况下，应当允许行政机关在其处分权范围内，在不损及社会公益的情况进行和解、调解。在案件事实不清的情况下，不允许双方和解而要求法院依职权探知事实，不仅难以实现而且不合诉讼经济的目的。
[29]
由于我国法律明确禁止对行政案件进行调解，故国家公布之统计数据中无调解结案一项，但事实上，行政诉讼中原告撤诉行为大量发生。1998年行政诉讼一审结案98390件，撤诉结案的47817件，撤诉率高达48.6%%。行政诉讼撤诉率如此之高的一个原因是诉讼双方达成案外和解。案外和解由于没有得到法院的确认，没有确定力和执行力，行政机关一旦反悔，原告无法以同一事实和理由再行起诉，从而丧失了请求司法保护的最终权利。行政撤诉大量发生给我们的启示是：对于这些大量发生的案外和解，法律是否仍应置若罔闻？我国行政诉讼法之所以禁止当事人进行和解，主要基于公权不可处分的理论，认为行政权是国家公权，其行使涉及到国家和社会公共利益，故此行政机关不得自行处分，法院不得居间调解。这样的学理无视了某些行政行为并不具有公共性或者公共性极其微弱这一客观事实。考虑到轻微刑事犯罪案件，在自诉过程中当事人都可以和解，法院实际上也经常调解，何以比犯罪行为更轻微的行政治安案件一旦进行诉讼即不准许双方和解？行政诉讼中禁止调解与和解，迫使双方以案外和解这种非规范的形式解决问题，反而使这种行为失去司法的监控。从一般的常理而言，一起行政纠纷在未诉诸法院前，行政机关可以处分；在诉讼结束以后的执行阶段行政机关也可以处分，惟独在诉讼中不可处分，确实违反了法理和人情。据此，笔者认为，行为诉讼中应当允许双方和解，法院也可作适度调解。这不仅充分尊重了行政权的自主性，并可使行政自主处分权受到司法权的监控，以免放任自流。当然，行政诉讼毕竟不同于民事诉讼，它以监督行政为主要目标，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意为处分，故此调解不宜作为行政诉讼的基本原则。
刑事诉讼法上应斟酌美国之辩诉交易制度，将调解从刑事自诉案件扩大到一定范围内的刑事公诉案件。由于学识及本文范围所限，在此不置多言。需要重点提出的是，辩诉交易制度不仅广为英美法系国家采用，而且大陆法系国家也正在逐步引入。辩诉交易不仅可以减轻法院的案件负担，而且可以减轻公诉机关的案件压力，使公诉机关及侦察机关可以应对日益上升的刑事犯罪，集中力量处理重大刑事案件。人民司法史上，陕甘宁边区曾规定：除23种刑事罪不许调解外，其他刑事犯罪均可以调解。冀南区在《冀南区民刑事调解条例》则规定：除17种刑事罪不准调解，余者皆可以调解。
[30] 除了辩诉交易以外，刑事政策上的非罪化也是减轻法院案件负担的重要途径。国家从减轻法院案件负担以及行政执法机关的工作负担角度应考虑对一定范围内的逸轨行为进行除罪化，即将一些没有必要确定为犯罪行为的逸轨行为不认其为犯罪，进行非罪化处理，以“民事的”而非“刑事的”方式解决此类纠纷。某一类行为应否定为犯罪，不仅应考虑社会情势之变更，更应考虑国家司法之能力。定罪面过广、打击面过宽而国家司法机构实际上又无能为力，使法律徒成具文，法律的威慑力直线下滑，人民的道德感淡化。除罪化的实质在于以民事责任、行政责任制度代替刑事责任制度来调适现代人的行为。
[31]
3、调解前置。现行的诉讼调解程序启动权操于双方当事人之手，有一方不同意的，调解程序无法启动，此亦为各国历史上惯例。然而，近年来各国为因应法院的案件负担，对此原则已有所修正。许多国家规定，一定范围内的纠纷在诉讼开始以前，必先经过调解程序或仲裁程序，否则不予审理。美国加州法院规定，对于10万美元以下的案件实行强制仲裁。我国台湾民事诉讼法依事件的性质、居住环境、一定亲属关系、标的金额多寡、有无非讼色彩等因素，对大量类型的纠纷实行调解前置。当事人未提出调解申请而直接起诉的，将当事人的起诉书视同调解申请。
[32]台湾修法的这一举措主要基于两项考虑：其一，法官被案件压得喘不过气，为此不得不加大调解的范围和力度以减轻工作负担；其二，上述类型的纠纷属于“应当向前看”的案件，应以调解这种和平的方式解决争端。诉讼程序的特点是“瞻前而不顾后”，只追求以前发生的事实和法律的适用，无关乎当事人之间将来关系的培养。我国社会现正发生着与台湾社会类似的变迁，且我国与台湾有着共同的法律渊源，有着共同的调解社会基础和历史传统，为此在将来修订有关法律时应考虑汲取台湾的做法，对一定范围内的家庭纠纷、相邻纠纷和商业纠纷等实行调解先行制度，以扩大调解之功效。在法院附设调解制度健全后，可以考虑对特定类型的案件如土地使用权纠纷、相邻关系纠纷、家庭关系纠纷实行调解先行。从统计数据来看，1998年全国人民调解组织调解的纠纷为约527万件，其中婚姻纠纷95万件，继承28万件，赡养39万件房屋宅基地55万件，邻里纠纷80万件，合计297万件，占全部纠纷的56.4%。
[33]这说明家庭关系、邻里关系案件占民间纠纷的一多半，此类纠纷皆属于应当“向前看”而不宜“一刀切”类型，宜用调解方式解决。
（三）程序多元。程序正义理念作为泊来之物，年来盛及一时。在一个缺乏程序正义理念的国度，其兴起与传播并在实践中生根开花功德无量。问题在于，程序最终是为解决纠纷而设置的，脱离纠纷的实际状况而纯从程序正义之理念出发来设计程序，将会导致“为程序而程序”的形式主义萌生。为此，立法应根据纠纷之类别，量体裁衣地为不同的纠纷设置相应之程序，——此即为“程序与纠纷相一致原则”。此原则要求国家应对公民之权利主张应予以“恰当”的程序保障。“恰当性”要求：一方面，对于重大、复杂的法律纠纷应予以严谨之程序保障，以免程序保障不足，表现在我国的现实问题就是普通程序之完善；它方面，鉴于程序资源之有限，对于一般的纠纷，在可能之情形下应斟酌程序之简约，以免程序浪费，表现在我国的现实问题是简易程序、非讼程序、小额程序之改造。我国三大诉讼法制定之时，法院案件负担问题尚未形成，立法对诉讼效率问题考虑不足，对非讼程序、小额程序等略式程序无论立法还是理论上皆未作深度之考量，由此导致程序资源不能合理分配。实践的后果是，一些应以严谨之程序审理的纠纷被以简易程序解决，导致程序保障不足；另一方面，大量可以用简易程序或其它更为简略之程序解决的纠纷又适用普通程序解决，形成程序浪费。据此，从诉讼经济和程序正义两方面考虑，实现程序多元、繁简分流，即成为解决法院案件负担又一重要对策。
1、简易程序。我国简易程序改造应侧重于以下几点：
（1）扩大简易程序的适用范围，将其作为法院审理大部分纠纷的基本程序。日本及德国以简易程序解决的纠纷是普通程序解决纠纷的两倍，这一点值得我们镜鉴。案件审理究应适用何种程序应综合考虑，原因在于诉讼权利之享有和行使与一般权利不同。因为除了本案原、被告以外，尚有成千上万的人正在使用法院或等待使用法院。如果法院为某一事件之审理花费过多之努力、时间和费用，必将阻碍其他诉讼事件的进行。法院效率不高，权利受害无法及时得到救济，形成“排队” 现象，诉讼权利受害人因为“不耐烦”或“不合算”而放弃权利主张，游离于法律和法院之外，法律秩序难以形成。
[34]
就基层法院审理的案件而言，约有70-80%的案件属于常规性的、事务性案件，——如债务、伤害案，没有必要以普通程序审理。为此立法应考虑扩大简易程序之适用范围，在基层法院应将简易程序作为审理案件的基本形式，以简易程序为原则，以普通程序为例外。至于上诉案件应主要适用普通程序，主要理由在于上诉审为终审判决，而且上诉案件主要涉及的是法律适用，一旦出现错误适用法律，将会在该终审法院辖区内导致成批类似案件出现错判。此外，为平衡诉讼经济与诉讼效率之间的关系，应适当赋予当事人以程序选择权，即允许当事人在适用何种程序解决纠纷方面进行选择。现代诉讼理论认为，诉讼法律关系不仅存在于法院与当事人之间，而且，在当事人之间也存在诉讼法律关系，当事人相互之间有权利对诉讼程序进行约定。如德国允许当事人之间就案件之审级达成越诉的协议，即当事人之间可以达成越过第二审直接进行第三审协议。
（2）简易程序简易化。我国虽有简易程序之设置，但与普通程序相比，程序上区别并不明显，简易程序不简易。例如，按简易程序审理调解成功的案件，按规定仍必须开庭。一位基层法院院长曾向笔者提出疑问：“有些案件，都已调解好了，但按规定必须开一下庭，走一下程序，这有必要吗？”在判决书制作要求方面，普通程序与简易程序也没有区别。随着法院对判决书析理的强调，一些法院不恰当地要求所有的判决书包括简易判决都必须大段大段地论证，形成一种判决书越长越好的不良趋向，判决书质量的评论演变为判决书字数的比拚。一位基层法院的法官对此作了颇有见地的评价：“就基层法院而言，有70-80%的民商案件属于事实清楚、法律关系明确的案件。这些案件的法理渊源于基本的民事惯例和不证自明的社会伦理。对于这些案件，如果我们也要用晦涩的语言、分段式的认证以及学究式的说理进行刻意包装，那么只会起到适得其反的效果。我们必须认清这样一个基本常识：判决书是面向社会大众而非专供法律精英的公众读物，提供大众化的判决文书应当是基层法院的主题。”
[35]
随着西方法院的一些经典判决被译介入中国，人们误认为国外的判决书都是论文式大段论证。实际上，美国基层法院的判决书，无论是对陪审团裁决进行登记的判决书还是法官审判的判决书，只要求记载判决的结论，只有在例外的情况下才附上理由书。
[36]我国台湾也允许法官在一定情形之下，在判决书中仅记载主义而不附具理由。
[37]从道理上说，判决书记载理由当然看起来完整、丰满，而且也有利于当事人上诉以及二审法院的审判监督，但法律作为实践的科学，不能仅仅追求理论和规定的完美，更多地还要考虑制度设计的可行性。
我国法院法官案件负担各地不一。经济落后地区案件负担尚不明显，而在经济发达地区如北京市朝阳区法院，案件负担已经极其沉重。据在北京大学法学院就读的朝阳区法院一位法官介绍，该院一位法官一年办案400余件。笔者在向其他在读的北京市法官学员进行调查时，几乎所有的基层法官都声称，他们现在办案在拚体力，体力已到了极限。赶上年终结案时，几乎天天加班到半夜。随着经济发达、司法改革的到位，这一现象必将在全国范围内扩展凸显出来。我国目前法官案件负担尚未到不可承受的地步，而且法官擅权现象较为严重，判决附具理由仍是制衡法官的一个有效手段，为此对于简易判决仍有必要要求附具理由，但为减轻法官的工作负担，对于简易案件的判决书制作与普通案件判决书的作用不可作同等要求，简易案件应当准许简易判。日本法律规定，按简易程序审理的案件：“在判决书上记载的事实和理由，只要表明请求的目的及原因要点、有无该原因及驳回请求的抗辩理由的要点即可。”
[38]
为减轻法官的开庭负担以及当事人的讼累，以简易审理的案件，法官在征得当事人同意后，可以不经开庭径行判决。简易案件经调解达成协议后，可将协议收记录在卷即不必要制作调解。
2、小额法庭。纵观世界各国的司法改革，小额法庭设置是大陆法系和英美法系应对案件负担通用措施。我国各地法院在司法实践中也正在探索以专门性机制解决小额纠纷。北京市海淀区法院从1992年就开始进行“繁简分流”的尝试，将民事案件分为两类，复杂案件由民一庭审理，简易案件由民二庭审理。1997年，民二庭每个成员平均结案440件。朝阳区法院也采取同样的措施。上海市黄埔区法院则在民庭的20名法官中抽出6名法官专门从事简易案件审理，承办了全部民事案件的80%。1999年人均月结案74.7件。该院的一份总结材料称：这样“使得合议庭能够集中精力，严格按照普通程序的要求，高质量地审理好相对疑难复杂的案件，为实现‘疑案精办’的进一步目标，打下了牢固的基础”。
[39]
目前，全国各地法院都在强化普通程序庭审功能的同时，在繁简分流上下功夫，以解决审判质量与数量的矛盾，实现公平与效率的平衡，创造了众多新形式，如简易法庭、小额法庭、假日或周末法庭等，方便了当事人，提高了法院的工作效率。对实践中自发产生的这些改革措施进行理论上的整理和法律上的规范，对乡镇法庭、乡镇司法所以及乡镇公安派出所进行功能和机构上的适当整合，从而创建我国的小额法庭制度应当成为理论和实践的重要课题。
3、非讼程序。非讼程序是以非诉讼的方式解决解决纠纷的一种手段。德国、日本、意大利的非讼程序极为发达，以非讼程序解决的纠纷是诉讼程序解决纠纷的二倍多，当事人提出异议的极少。我国的统计数据表明，1999年全国法院以非讼程序解决的纠纷为311912件，占全国法院同期受理的一审案件的5.8%，比例上仅及日本和德国三十五份之一，程序浪费令人咋舌。完善我国的非讼程序可以从以下两方面入手：
（1）扩大非讼程序的适用范围。非讼程序在我国的刑事诉讼和行政诉讼中运用较少。行政诉讼法上，非讼程序主要运用在非诉行政执行案之中。民事诉讼中的非讼程序虽种类较多，但经常运用的主要有二类：其一为督促程序；其二为公示催告程序。就督促程序而言，适用的案件仅限于给付金钱和有价证券的单向债务案件，对于其它类如服务合同、房屋租赁等类案件一般不允许以督促程序解决。就公示催告案件而言，仅限于可以背书转让的票据被盗、遗失或灭失的情况。从我国社会现实生活来看，追缴电话费、保险费、房租费、水电费、住房按揭货款、抵押权之实现等事件在日常生活大量发生，对于这类纠纷完全可以通过支付令程序解决之，而没有必要通过诉讼程序解决。在德国，债权人申请支付令请求所涉及的范围很广：商品货款、保险费、借贷、票据、及支付金额、修理费、广告费、医疗费、交通事件的损害赔偿金以及各种租金等。我国应顺应市场经济发展，大幅度地扩大非讼程序的适用范围，将那些定型化、标准化的民事纠纷纳入非讼程序解决，由法院根据当事人申请，直接发生支付令，以减少诉讼程序的运用。
（2）设置非讼程序与诉讼程序合理转换机制。非讼程序广泛运用引发的忧虑是：非讼程序扩大化是否损及公民的正当程序保护？应该承认，这种担心并非多余，解决的办法在于程序选择权之运用，即在非讼程序与诉讼程序之间设置合理的“链结”，从而有效地缓解这一危机。以支付令程序为例，法律可以赋予被告对非讼裁定以异议权，并规定被告一旦对非讼裁定提出异议的，案件由非讼程序直接转入诉讼程序，原告的申请费充作诉讼费之一部。这种制度设计的本质在于使被申请人在收到支付令后有一个选择的机会，即选择以异议的形式开始一场“法律之战”，还是接受支付令，了断纠纷？我国现行法上设置的支付令程序之所以被虚置，得不到运用，主要原因有以下几点：一方面，按法院收费办法规定，当事人申请发布支付令的，法院只能收取100元申请费，而诉讼案件则是按诉讼标的的一定比例进行征收。法院为多收诉讼费，不希望常常也不接受当事人的支付令申请，而是鼓励当事人诉讼；另一方面，法律规定，支付令发出后，被申请人提出异议的，支付令自行失效，申请人需要另行起诉，申请费由原告自已承担，原告凭空损失一笔申请费，导致原告使用支付令的积极性不高，只好选择诉讼。而被告一旦收到起诉状后，也无选择是否诉讼的机会。如果能够实现前述的督促程序与诉讼程序合理切换机制，可以肯定几乎所以的原告人都愿意以申请支付令的形式先向被申请人发出试探性的信号，由被告选择是否进行诉讼，许多纠纷在这一阶段即会得到平息。支付令程序在我国没能发挥作用的另一个原因是法院的威信太低，债务人总指望可以在诉讼中捞得一些实惠。随着司法权威逐步树立，非讼程序将会得到泛运用。如果我国的非讼程序能够发挥到类似日本和意大利的督促程序所起的作用，则每年以督促程序解决三分之二左右的纠纷，大大地减轻法院的案件负担。
三、法院外纠纷解决机制之重构：民间调解
由于缺乏法治的经验和传统，改革开放以来，法治兴国的政策被简约为诉讼至上，民间私下解决纠纷在主流意识形成中被描述成法盲行为。在弘扬程序正义理念的浪潮中，民间调解这种反程序机制被作为程序正义的对立物受到清算。民间调解能力急速下降，1989年全国民间调解组织计调解纠纷734万件，1998年降为527万件，与法院的案件快速上升恰相映照。
[40]实际上，完善的民间调解机制可为法院减轻大量的案件负担，使法院集中精力解决法律上的疑难病症，提高裁判的品质。如果民间纠纷解决机制处于瘫痪，出现“一口唾沫找到两级法院，一堆垃圾打了两年官司”局面，则法院势被淹没于诉讼的汪洋大海。
[41]最高法院院长肖扬在任司法部长期间曾言：“人民调解员实际上是一支不穿警服的人民警察，也是遍布城乡和厂矿企业的法律服务人员。他们默默耕耘，不计报酬，不怕危险，不怕牺牲，为城乡的稳定做出了重要贡献。如果充分发挥100多万个人民调解组织、1000多万人民调解员的作用，比增编几万乃至几十万人民警察的代价少得多。但人们还认识不到这一点，不重视人民调解的作用，望组织力量总结一下人民调解工作经验，分期分批报道，以引起各级领导的关注”。
[42]
在制度设计上，法律对于民间解决纠纷持排斥和怀疑态度。例如，我国民事诉讼法规定：“人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉”。这一法律规定翻译成大众话语即是“调解不算数”。活跃在调解第一线的调解员们对此颇多烦怨，指责此种制度削弱了调解人员的劳动成效，挫伤了调解人员的工作积极性，动摇当事人对调解组织的信任，致使纠纷久拖不决。
[43] 有鉴于此，对民间调解的正当性以及其与国家正式机制之间关系问题进行理论上的清理尤为必要。
一、民间调解的价值：个案解析
[个案1] 一个周末，身患重感冒的王一秀接到调解任务，匆匆地登上了前往重庆的车。一名野外职工的离婚案星期一即将在法庭开庭。一路上她晕车呕吐，吃不下睡不着。在迅速找到当事人后，她想方设法安排夫妻相见，并极力创造条件让他们相互沟通，达成谅解。为缓和紧张的婆媳关系，她买上礼物来到该职工母亲家。在短暂的几日相处里，她反客为主，自己上街买菜做饭，陪着老人聊家常，巧妙地利用各种话题开导劝解老人。当她了解到女方家庭利用关系“疏通法院”，有意促使女儿离婚，而男女当事人又存在一定的感情时，便直接找到庭长。她诚恳地说：“庭长，您也是一位男同胞，我希望您，也请求您为男同胞说句公道话。要知道，我们野外职工要成一个家是多么的不容易啊！……”庭长被她这番情真意切的话深深地感动了。在法庭和王一秀的努力下，女方主动撤回了诉状，一个濒临离散的家又破镜重圆了。
[44]
王大嫂解决纠纷的三段论是：首先，安排夫妻见面，设法让两人坐在一起，相互沟通，达成谅解，而不象法院，让原告和被告坐在对面，制造紧张局势和对立氛围。其次，买礼品“贿赂”女方的母亲，买菜做饭“团结群众”。通过这些在法官以及律师看来低三下四的手段，王大嫂不仅调查到了纠纷的事实真相，而且成功地化敌为友，将原本在幕后操纵离婚的女方母亲团结到“统战”过来，成为用来“保住”婚姻关系的资源。 最后，对法官晓以“大义”——“男同胞找老婆不容易！”，以生活的情理去驳击法官的法理，而作为法官的庭长恰恰被“这番情真意切的话深深地感动了”。王大嫂的这些手段和话语在法官和律师的职业活动中是无法想象的。王大嫂在解决这起纠纷时，集多种角色于一身，象“阿庆嫂”一样，随机应变。作为调解人，她通过独到的手段查明了事实，并完成了对纠纷的初步判断——男女双方存在一定感情，此时她扮演的是裁判者角色，查事实，断是非。而一旦面对法官说话时，她摇身一变，成为男方的律师，为了说服法官以至说出“庭长，您也是男同志，知道找老婆不容易”的话来。这些为诉讼程序所严格禁止的行为、话语以及角色互换等，在民间的纠纷解决过程中却大放异彩。王大嫂以其丰富的生活经验，成功地进行了一场不见硝烟的“婚姻保卫战”。在这位热心机灵，吃苦耐劳的王大嫂面前，以“法言法语”为特征的律师和法官们黯然失色。
[个案2] 1996年5月，新沂市黑埠乡桃岭村组郑景贵夫妻来到乡法律服务所，诉说他家的七只小鸭被本村四组徐止勤于13日早上逮去家啦，徐家不承认，并说他家于12日也少了七只小鸭。经了解，徐家的鸭子一直圈养，不识唤，而郑家的鸭子已放养十多天了，晚上一唤，鸭子都能自己找回家。掌握这些情况后，熊良会同志（调解员）找徐家谈话，但徐家态度强硬，熊良会同志决定采取把鸭子放出来，让它们自己找“家”。
鸭子来到门外的沟里，真是如鱼得水，七只小鸭游来游去，3个小时过去了，鸭子始终不肯上来。天色也渐渐地黑了下来，鸭子好象有些倦了，爬上来走到东边场上，象睡觉一样，又等了半个多小时，天完全黑下来……，徐良会同志要求围观的群众距离鸭子30米，让鸭子自找家门。这时围观的群众达100多人，都在为郑、徐两家捏把汗，鸭子到底能找到谁家呢？
……从这条小沟到郑家至少有一里半路，而且弯弯曲曲有多条路口，7只小鸭在没有干扰的情况下，排成队似的直往北跑，全都从郑家大门的底下钻了进去，徐家再也无话可说
[45]。
此案如果通过诉讼解决，法院按程序操作，将会采“谁主张，谁举证”的诉讼原则要求郑家举证。可以相信，郑家在买鸭时根本没有想到要开发票，而且，即使郑家买鸭时开了发票，未必会想起在鸭的翅膀标明“郑记”二字，同样无法证明徐家的鸭“姓郑”；再者，鸭子已被徐家所实际占有，按法律上的“占有”推定“所有”原则，如郑家不能证明鸭子为自己所有，鸭将会被判定为徐家所有。程序的机械性和局限性在此一览无遗。问题的核心在于民间的智慧和生活的经验是诉讼程序所无法全部容纳的。其次，从诉讼成本角度考虑，若本次纠纷走完全部诉讼程序，一审、二审还有执行，当事人所花费的私人成本以及国家所化费社会成本，恐怕是七十只鸭子也换不回来的。
二、民间调解的价值：理论分析
民间调解与诉讼有一种互动关系。民间调解是以强大的司法权威作为后盾的，司法裁判如果不能依法断案，翻手为云，覆手为雨，使债务人可能通过诉讼得到甜头，债务人对在法院外解决纠纷将失去兴趣，法院外纠纷解决机制难有存身之所。法院如果严格依法办事，会使民间对于纠纷如何解决有一个合理的预期。这种合理的预期相应地会成为法院外纠纷解决方案的准绳，使法院纠纷解决的结果向“法律的准绳”靠拢。相反，法院的裁判程序——不包括法院的调解程序——如果奉行调解原则，就会出现法院的裁判脱离法律，左右摇摆，导致法院外纠纷解决机构失去了准绳，无所适从。法院一方面作为一个法律纠纷的处理机构存在，更重要的是作为一个民间纠纷解决机构的指引者和监督者身份存在。作为指引者的法院，必须为民间纠纷处理机关树立明确的、不可撼动的准绳。作为监督者的法院，必须通过司法复审程序将民间的以及行政的纠纷解决机构置于自己的鹰爪之下。
诉讼解决纠纷自有其制度优势，司法严格的程序规则被用来保证判决的公正和权威性，然而司法的劣势也由此则生。司法讲究程序和从容，程序的特点是照章办事，死板、僵化，有时不尽人情。
[46]司法如过于因情而异，则法律将被扭曲。一起纠纷通过诉讼程序，没有一年半载很难定案，一场官司缠上三年五载早已不是新闻，诉讼令人头痛，此是一个原因。此外，诉讼是一种正式解决，其特点时常表现为一刀两断，缺乏柔和性。判决虽从表面上断决了纠纷，往往又埋下新的纠纷种子，一有机会，就会烽火重燃。同样是一起纠纷，如果是私了，它可以是这样：上午发生纠纷，中午热心肠的邻右就可能出面调处，晚间，干戈也许已化为玉帛。民间调解的价值在于能够迅速解决矛盾，而且由于双方未撕破“面皮”，正常的邻里关系和商业关系得以维系。
在解决纠纷方面，民间调解不同于法院诉讼还在于责任形式、运用手段的灵活多样上。例如，民间可以“劳务抵债”的形式有效地解决债务纠纷，而法院的判决中却严格禁用这一“民事责任”形式，否则就是将债务人变成“债奴”。
法官作为国家官员，是以国家暴力作后盾，被告不到庭，法官可将其拷上大堂或缺席判决。司法有其尊严，法官不可以自贬身份，送法上门，法官更不应为解决纠纷而无原则地调处。法官无原则地调处，表面上解决了纠纷，实质上是以损害司法的尊严为代价。民间调处则无这些限制，由于是民间行为，即使一定程度上的不合法也与司法尊严无涉。邻居大嫂们可以“不讲原则”地“送法”上门，为解决纠纷打下感情基础，甚至可以赔一方当事人淌泪抹眼，而司法有时是难以相信眼泪的。
诉讼是以正当的程序来追求公正的结果。由于在法律疑难案件中，结果是否公正并无客观度量的标准，故此，法律为法院设置了最为苛刻的程序规则，将诉讼程序的正当性建立在程序正义之上，以程序规则排除法官恣意妄为的可能性，即法官被要求按严格的程序规则进行生产（发出裁判），以正当程序确保法官恪守中立。国民不分贵贱，一视同仁。民间自治、自决过程中仗势欺人、“拳头里面出真理”的现象得以杜绝。问题的另一面是，程序以金钱为代价的，财力雄厚的当事人往往通过聘请优秀的律师玩弄程序规则于股掌之间，通过程序拖垮另一方——美国发现程序肥大化的一个原因就是律师希望以发现程序拖垮对手，由此导致另一种形式的恃强凌弱，即经济上的恃强凌弱。民间调解优先考虑结果正当而非过程，将结果正当建立在“双方自愿”、“不服可以不从”之上。“不服可以不从”意味着给当事人以选择的机会，由当事人综合诸多因素——结果的可执行性、双方关系的维系、诉讼之成本、胜算之概率——进行综合算计、衡量，选择最优方案。调解与诉讼相同，要求第三方保持中立，这一要求在诉讼中是通过决定者的资格认定（法官资格）、人身保障（终身制）、回避制、分权制衡、公开听证等等制度保障的。调解过程中第三方的中立性则是通过选择来实现的。一个最终被双方所接受的调解人必须持中间立场，否则难以为双方所接纳。在调解过程中，调解人如过于偏离中间立场，当事人可以用拒绝调解这种“以脚投票”的方式表达意见。然而，由于选择的局限性——大家都不愿出头——自愿原则难以坚守，调解人可能利用事实上的力量左右调解方案。调解过程中的这种事实上强制如不纳入国家正式制度的视野并受国家正式制度笼罩和抑制，调解的自愿最终难以保障，最终演成弱肉强食的格局。
程序的一个功用是重塑“过去”，经过程序加工的“过去”才成为确定的过去。这意味着在程序中，事实上的过去和程序上的过去并存，并发生着由前者向后者转化。程序操作出来的真实属于“程序的真实”，其特点是通过证据的相关性原理将不相干的证据排除于程序之外，防止不着边际的证据给法官形成沉重负担并误导法官，其弊端在于人为地割裂复杂的社会关系，具有机械性和局限性。程序通过举证责任的分配制度防止互相扯皮，困境在于举证责任分配并无明确可行的规则，最终由法官自由裁量分配，出现强权就是真理的偏差。程序不相信天理和良心，防止有人昧着良心说话，其弊端在于怀疑一切，漠视人有多样性这一客观事实。程序原则上不相信过去的经验，过去的经验不能用来证明现在的事实，不能因某人是个惯犯即推定他为现行犯，因为经验并不总能上升为规律，完全可能因为例外的出现而呈现偏差，但问题是舍弃经验又非常可惜，因为经验时常又确实是可靠的。程序操作过去依赖于证明，未经证明的事实视为不存在的事实，以防“莫须有”式的凭空捏造，问题的另一面在于，事实并非都是可以证明的，将未经证明的事实一律推定为不存在的事实让人觉得天理不彰，恶无恶报。
调解操作过去往往与此相反。调解人强调“人不能不讲良心”，否则会有报应（威慑）；即使没有证据，也不能不认账，恩将仇报（感化）；“人”不能睁眼说瞎说，否则将来谁敢理你？（制裁）。调解所依赖是实践经验，所追求的是实质正义和多快好省，所凭借的是公理、良心。调解所倚重的是感情、感觉，程序倚重的是理性和理论。如果我们不带任何感情上的偏好和观念上的教条，就会发现在法院的程序正义与民间调解的实质正义间很难作伯仲之分，而且从各国发展趋势来看，两者有相辅相承、互相融合的动向。对于纠纷解决系统的构造而言，关键不在于两者之间的取舍或侧重，而在于如何将二者打通、勾联。
如同季卫东教授所言，程序参加者如果完全缺乏立场上的对立性和竞争性，就会使讨论变得钝滞，问题的不同方面无法充分反映，从而影响决定的全面性、正确性，而且对立面的竞争活动意味着不同的目标追求，这种竞争机制会强化参与者的动机，促进程序改善，但这并不是意味着程序排斥协商的可能。
对立面设置的目的在于制造一种对立竞争机制，利用人类的好斗本能，使双方发生直接碰撞、抵砺和竞争，使涉案信息——包括证据、理由等——从不同的角度被挖掘、阐发，取得一种兼听则明的效果。 对立面设置的流弊在于当事人间形成争斗的伤痕，关系难以修复。依靠对立面的设置来运行的诉讼程序适合解决那种具有临时性、单一性、偶然性社会关系所发生的纠纷。这类纠纷中，当事人之间关系属“一次性”的——如食客与酒家之间，乘客与“的哥”之间，双方无须顾及“将来”。对于长期性的（如家庭关系）、综合性的（如团体与成员间关系）、难舍难分性的（如不动产相邻关系）社会关系所生之纠纷，以设置对立面的诉讼方式来解决，远非明智之举。
调解与诉讼恰恰相反。民间调解从本质上排斥竞争，鼓励合作，奉行“和为贵”的原则，将对话建立在协商的基础之上。在寻找事实真相的同时，更强调将来关系的发展。调解立足于调和双方的姿态而不去设置敌人；尽可能将双方从对立、紧张的状态中解放出来而不蓄意制造紧张局势；为防止纠纷漫延扩大，调解并不追求事实的水落石出——如有必要则不惜忽略甚至隐瞒真相；为协调双方的立场，调解远离概念和本本，着重于双方实质利益的衡量。据季卫东教授分析，调解的这些特性可以促成实体法的发展。
[47]
程序规则主要用来保证作为裁判者的法官在作出裁判时能够得到充分、准确的信息。从这一点来看，法庭是一个相对封闭的信息交流空间，各种信息流按程序规定的管道向法官的大脑里流淌，这在英美式的陪审团审理案件中最明显不过。陪审员开庭之前，脑子里对案情一片空白，开庭过程中各种信息按程序规则不停而有序地向陪审员灌输，审理结束后陪审团即该依据其刚刚获得的信息对案件下裁判。
由于法院一般总是远离纠纷发生场所，所有的信息必须通过一定载体从案件发生地“运输”到法庭，比如录取证人证言，现场制作勘验笔录等。期间不仅产生运输成本问题，而且在这些信息录制、播放等转换过程中，会发生信息变形、流失、甚至歪曲。减少中间环节，如让证人直接出庭，要求鉴定人到庭说明等可以防止信息扭曲，但相应地又增加了诉讼的成本。法官由于事先对纠纷一无所知，所有的涉案事实包括那些对于调解人来说一清二楚、根本无须证明的事实都要求以小心求证，诉讼成本进一步扩大。比如有关证人的品格、证言的可信度、地方的风俗、习惯、双方的交易惯例、被告的履行能力等信息，法庭只有通过调查、交叉询问、证据比较等方法解决。调解人主要运用日常生活中掌握的涉案人物及事件的背景知识——“地方性知识”——来解决纠纷。这些地方性知识使得调解人对于许多涉案事实免于求证，如当事人的年龄，精神状态，房屋、土地所有权的沿革，婚姻案件中双方感情变化的真实原因以及修复的可能性等法官必须求证的事实，民间调解人因为长期的共同生活，相互知根知底而不证自明。此外，因受合法性限制，法官的查证手段机械而且有所局限，民间调解人因为没有这些框框限制，可能采取各种生活技巧和手段来查调事实。例如，传闻在诉讼中一般不可采纳，但民间并不受此限制。
[48]这一比较凸显了正式纠纷解决机制在收集涉案信息方面的劣势，但这并不意味着正式解决制度在这此方面一无是处。由于诉讼是一种官方正式解决，国家可以调动各种官方资源包括通过暴力来搜集信息资料，前者如调取官方档案、委托专业鉴定、后者如搜查、证据保全等措施，而这些又是民间调解人所望尘莫及。
诉讼程序的讨论、辩驳、说服要求具有针对性，必须围绕着一定的争论点进行，法官经常会以“与本案无关”为由打断当事人的“絮絮叨叨”。为防止争议漫无边际，诉讼需要从错综复杂的社会关系中“切割”出其中的一段，将其作为“诉讼标的”，进行“切片式”研析、判断和治理。通过相关性原理，诉讼程序成功地将其它的社会关系人为地以“与本案无关”为由排斥于外。对话被限定在与“诉讼标的”有关的方面，无关的言论被禁止，无关的人员和证据被排除，以免给法官造成不应有的负荷。对于诉讼程序而言，这种切割是必要的；对于生活而言，这种切割则是机械的，具有明显人为的痕迹——类似于人造的风景，属于将主观“臆造”强加于生活现实。例如，在人身伤害案件中，即使是受害人的血亲和配偶也往往因为不是“直接受害人”被拒绝于程序之门，而从生活实际层面观之，我们根本无法想象妻子的受害会与丈夫无关——无论是物质利益上还是精神利益上。民间调解不受这种观念教条的束缚，相关的人员利益和话语都会被接纳、斟酌并作通盘考虑，而且这些人员有时反过来会被作为纠纷解决的资源动员起来。相对于调解而言，诉讼的对话方式、内容显得太简单化、机械化了。
三、民间调解之重构
程序固有其价值，然而凡物“有一利必有一弊”，司法在追求形式正义的同时所伤及的往往是实质正义。民间自治自决式的纠纷解决方式所侧重的实质正义，然而由于自治而不能自足，自治如被强调至绝对程度会出现社会松散和解体的趋势，导致国家法难以及于社会，使“上下二层皮”、“一放就乱、一统就死”的政治、经济领域内的怪圈在纠纷解决过程中挥之不去。域外诸国应对这一难题的措施是二者的相互独立与融合。一方面在保持诉讼程序的传统风格，维持诉讼程序的严格形式理性同时，将以实质理性为特征的调解、仲裁引入法院，使调解、仲裁过程中的交易行为获得司法的支撑和钳制。另一方面，民间纠纷解决机构一改其非组织化、非程序化的传统风貌，呈现出准司法或半司法的态势。
就我国现状而言，民间调解处于半瘫痪状态。民间调解机构组织松散甚至解体是传统民间社会解体的一个反映，反映了在传统的以血缘、地域为纽带并兼具政权色彩的基层组织解体以后，以自治、自律为特征的民间社会未能及时成长、壮大，形成权力的真空地带。在社会日新月异的今天，试图按往日的模式重建传统社会中民间纠纷解决机构并不现实，正确的方法在于顺势而为，因应社会变迁，实现民间调解组织的重构。
社会变迁对民间调解产生的影响可归结于几点：
（一）调解所适用的社会规范及其内容发生较大变化。在传统社会中，经济、教育落后以及国家对社会一定程度上的放任自流，致使国家法律的教条和理念不能及于民间社会，调解主要依据于风俗、习惯、道德。随着现代信息传播手段如电视、广播、报刊、杂志的广泛运用，如中央电视台每日一期的“今日说法”栏目，各地方台形形色色的法制时空、法制访谈类节目，国家颁行的各种正式规范通过各种途道有效地向民间传送，使调解过程中越来越多地依据国家法律规范而不是地方习惯、道德或乡规民约，在城市，这种现象更为突出。传统民间非规范调解出现规范化契机，正如一位基层调解员发表的文章认为，民间调解要适应这种形势的变化，努力实现从威信调解型向依法调解型转变。
[49]
（二）新型共同体正在生成。在乡村社会，虽然血缘、地域仍是共同体形成的重要基础，但观念、文化的不停流变，以价值、观念共同为特征的传统社会正在向利益共同的经济共同体转变。村办企业的兴起，农民为参与市场的需要自愿组织的各种生产、销售、技术性协会正在生长、发育，这是经济共同体在乡村社会发育征兆。另一方面，农民正以前所未有的规模向城市流动。据国家公布的2000年11人口普查表明，居住在城镇的人口占总人口的36.09%，居住在乡村的占63.91%，同1990年人口普查相比，城镇人口比重上升9.86%个百分点。
[50]数据表明，进入九十年代后，我国城镇化水平发展极其迅速，已进入城市化高速发展时期。据学者研究，在发达资本主义国家，现在城市人口比例一般都高达80%以上，城市化率最高的国家超过90%，此后将出现城市人口向农村回流的趋势。英国属于工业化进程比较缓慢的国家。在工业化进程中，农村人口大量流入城市，英格兰和威尔士城市人口比例从1750年的25%左右提高到1803年33.8%，1851年达到50.2%，基本上实现城市化，1911年达到78.1%。美国在1920年初步实现城市化时，城市人口与农村人口基本持平，到1950年，城市人口比重达64%，而到1970年提高到73.5%。
[51]据此，可以合理预测，在今后相当长的一段时间内，我国城市化进程仍会以较快的速度进行。农民对村落的归属感和依赖感逐步减弱，许多长期在外的农民与乡村社会基本脱离干系。与此同时，这些农民又未被城市接纳，脱离于组织之外，如同一粒粒“自由电子”在城市游荡。失去组织的支撑，国家正式司法又可望不可及，他们成为游离于城乡之间“沉默的大多数”。权利一旦受损害，往往诉诸暴力或其它类型的自力救济。城市里的失业人员与此类似，不同的是他们一般有固定的住所，仍然归属于至少有可能归属于城市某一社区。
[52]孙立平等人在对改革以来中国社会结构的变迁研究后认为，改革前重国家、轻社会的模式已经改变，一个相对独立的社会开始形成；社会结构由总体性社会向分化性社会转变；社会整合由行政性整合向契约性整合转变；国家与组织（单位）间的关系由总体性生存向独立生存模式转变；原有的城乡各种身份系利为一种新的、以职业身份为标志的身份系列所取代；全国一盘棋的区域格局被打破，地方社区开始成为利益共同体，问题在于新的社会整合机制的培养、发育明显滞后于社会分化的进程。
[53]
笔者认为，因应这种城市化进程以及权力从国家转向社会的总体性结构变迁，国家在纠纷解决机制重整过程中，应着重考虑纠纷解决权社会化这一重要课题，将国家通过法院所垄断的纠纷解决权（实际上一直未实现也不可能实现）逐步地向社会回归，实现纠纷解决权的从国家到社会的总体演变，在法院的周围组织培植多种形态的纠纷解决机制，构造出一套“以社会依托、以法院为核心”纠纷解决系统。作为纠纷解决的最终和最高机构，国家所要掌握的应当是最终解决权而不是最先解决权，这应成为纠纷解决机制整体重构过程中的基本原则。具体到民间调解制度之改造方面，紧要的为以下几点：
（一）司法与民调通联互动。国家从农耕社会向现代化的都市社会转变是一个长期的过程，即使在社会基本定型以后，鉴于中国的人口现状，不可能所有的农民皆进入大都市，更多的人口将会生活在与乡村若即若离的小城镇。对西方城市化进程研究表明，农村人口流动的方式以短距离流动为主，先是城市附近地区居民向城市迁移，他们留下的真空再由更远一些的居民补充进来。农村人口像波浪一样，一浪一浪地向前推进。
[54]小城镇在地域上的特点在于，它与农村社会和都市社会皆保持千丝万缕的联系，起着上下联通的作用。小城镇现在已是而且将来仍会是各类纠纷解决的主要场所，并且对于其周围的乡村社会的民间调解起着幅射作用。在传统的权威体系解体之后，民间调解将会诉诸司法权威或者说主要将依赖于司法权威的支持。另一方面，司法权也必须依赖于民间调解机制才能更有效地在乡村社会展开。乡镇人民法庭和乡镇司法所、乡镇法律服务所作为国家正式纠纷解决机制的最前沿阵地，同时也是民间纠纷解决机制最直接的靠山，将起到“桥头堡”作用。如何调适人民法庭、司法所、乡镇法律服务所与民间调解委员会之间的关系至关紧要。
[55]对于这一问题，基层法官的感受或许比理论分析更有说服力：
多年的审判实践中深深体会到，人民法院的审判工作与人民调解组织的工作密切相关。有效地建立基层人民法院与各人民调解组织间的通联互动机制，使其在各自的执法活动中做到必要的衔接互补，对各自的职能有效开展将起到促进作用。基层人民法院与人民调解组织具有双向需求同时又优势互补。近年来，新类型纠纷不断涌现，人们在解决纠纷时更愿意“讨公道，要说法”，对人民调解工作提出更高要求，如何提高人民调解人员素质已是当务之急，而这正是负有指导职责的人民法院所长。另一方面，人民调解组织设置于民间，活动于群众中，了解民情、社情，掌握一些事件的根源和真象。人民法院在审理婚姻、家庭、赡养、继承、宅基地、相邻权等案件时，面对完全陌生的人、事，往往需要付出大量精力去了解事由。如果撇开人民调解组织的支持，在案件调查、认证、执行等诸多方面都难以顺利进行。实践证明，有的当事人、证人对审判人员甚至对自己的律师说假话、作伪证，却一般不愿意或不敢在知情的基层干部或在那些素有威望、受人信赖的调解员面前说谎。有的当事人敢与法院对抗执行，但却愿意接受基层干部的教育疏导。就这一方面看来，人民法院之所需正是人民调解之所能。
[56]
这位基层法官从实践中有感而发的“法院与民间调解组织的互动和联通”与学者所提倡的实现民间社会与国家相钩联的意义相同。二者间的联通主要通过两方面渠道：一、组织方面的联通；二、程序上的联通。我国法院与基层民间调解组织之间的联通按现行法规定，表现为指导与被指导之间的关系，即基层人民调解组织在业务上受法院指导，在组织管理上受司法行政部门领导。对庞大的基层民间调解组织进行日常管理是一项极其繁杂的事务性工作，将其交由政府部门进行日常管理是妥当的。但这样的管理体制带来的相应弊端则是法官与调解人员的疏离。由于日常缺乏接触，对调解员的分布、工作能力等无法掌握，法官一旦需要调解员协助解决案件时，不知从何处去寻找最适合本案的调解员。为此，在保留司法行政部门对民间调解组织进行行政性管理的同时，应当由法院尤其是基层法庭经过一定的考察，通过聘请的形式，从社区内聘请德能兼备的人民调解员。这些人员不仅来自于民间，而且还可以从律师、退休法官和公职人员中聘请，开列出一个调解委员名单。现行的法院调解与调解组织两分离现象造成的一个结果是，有些纠纷经民间调解不成后，法院又进行调解，而调解主要还是依赖以前的调解人员，形成两次调解的局面。刘广安、李存捧在北京顺义县的调查时，某乡司法助理员说：许多当事人对村调解委员会乃至乡司法助理员的调解不服，到法院起诉，结果发现法院并不急于开庭，而是先来调解，而调解的方法、调解的结果与村乡的调解方法和调解结果差不了多少。
[57]
从程序上打通过主要是设立对民间调解协议的司法审核制度。民间调解协议法律效力问题是民间调解制度能否健康发展的关键。我国由于不承认民间调解协议的效力，使民间调解的成效大大折扣。
[58]笔者以为，民法通则第57条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。”依此，任何一种民事行为，一旦诉诸法院，只是符合民事行为的形式要件，法院首先应推定其有效而不是无效。就调解协议的本身而言，其是当事人之间就其民事关系达成的一个新的协议，只要从形式要件上看，协议是成立的，法院即应推定其具有民事法律行为的效力。当然，承认民间调解协议有约束力，不代表承认民间调解协议具有当然的执行力。
民间私下达成的调解协议未经法院审核而当事人反悔又诉诸法院的，应以双方达成的调解协议为诉讼标的，而不是以先前的“纠纷”本身作为诉讼标的。这样，一方面增强了民间调解协议的法律效力，民间自治得到国家公权的有力支持，另一方面，减轻了法院的审案负担。
民间调解协议可以通过一定的司法审核程序由法院以裁定的形式确认其效力，并因而获得执行力。法院在审核调解协议过程中，除非查明调解协议有违反法律强行性规定或违反自愿原则，否则应依法确认为其效力。我国民事诉讼法规定，对于诉讼中达成的调解协议，唯有在协议违法或违反自愿原则的情况下方可通过再审程序予以撤销。笔者以为，这一原则完全可以适用于民间私下达成的调解协议。
综上，对于民间达成的调解协议可以按照以下原则处理：民间达成的调解协议，未经法院审核的，具有民事法律行为的效力，如后来又争讼的，法院一般应予确认和保护。法院应当以当事人间达成的调解协议为审理标的，而不是以当事人此前的纠纷为审理标的。民间达成的调解协议如经过法院审核或经过公证机关审核并赋予强制执行力的，依法获得执行力，一方当事人反悔的，另一方可以申请强制执行。对送交法院审核的调解协议，如违反自愿和合法原则的，裁定不予核准或依法撤销。从最一般的道理上而言，按现行法律规定，被公证机关赋予强制执行力的公证文书都可以成为人民法院的执行依据，经法院核准的调解协议为何反不能赋予其执行力？通过核准程序赋予民间调解协议以执行力不仅有台湾以及其他国家的成例可参，而且基层法官及基层的司法助理员及调解人员基于实践的经验，不约而同地发出同样的急切呼吁。在题为“人民法院应如何对待人民调解协议”一文中，一位多年从事基层审判业务的法官说道：
人民调解协议是人民调解活动的结果，其效力如果，关乎到人民调解制度的群众威望和发展前景。人民法院在诉讼中如何对待人民调解协议成为人民群众用以认为和检验人民调解作用的“试金石”。从现行法律规定来看，不仅具有道德约束力，而且具有法律上的效力，但人民调解协议的群众性和非诉讼性决定其不具有执行力。它的法律效力必须通过一定的行政或诉讼程序支持或限制……人民法院的作为赋予或限制这种约束力的一条途径，对经审查合法的人民调解协议适用裁定维持，赋予其国家强制力，不再作新的调解或判决，这对简化诉讼，提高人民调解协议的地位，都是可行的……。人民调解协议是人民调解组织调解民间纠纷的能力和运用法律、政策水平的集中体现，人民法院通过对人民调解协议正确的保护和监督，就可以使人民调解组织改进工作，总结经验，吸取教训，加强对国家法律的理解，掌握和提高解决各类民间纠纷的方法，进而逐步实现广大人民群众的自我管理，自我教育，自我服务的良好社会运行机制。
[59]
这位法官话说得可谓语重心长而且一语中的。下面让我们再看一下一位基层调解人员对这一问题的想法。
现行调解协议上的这种效力状况，使人民调解与其所负的任务不相适应的。主要表现有：（一）时常被民事违法行为人用以推诿责任，使被侵害人不能贪污保护自已的权益，常有义务方千方百计寻找借口拖延履行义务；（二）削弱调解人员的劳动成效，挫伤了调解人员的工作积极性。调解一起纠纷并不是容易的，常常要耗费大量心血。这样形成的调解协议书任何一方一反悔，调解人员的心血就白白耗费了；（三）动摇了当事人对调解组织的信任，引发一些误解。当调解协议书得不到履行，权利方未能兑现权利时，他们常常责问调解人员：“明摆着违法你们都不敢管，还叫群众怎么靠你们！”“调解书可以反悔还要调解干什么，不如私了！”
人民调解协议书应具有法律效力，这是广大调解工作者的呼声，也是健全社会主义法制的迫切需要。笔者提出如下设想：（一）规定当事人双方的约定具有法律效力；（二）经法院核准产生法律效力。经法院核准后的调解协议书产生与法院判决同等效力。不予核准的，可发回调委会重作调解或由法院通过审理矫正。采用这一方法，将使基层人民法院对调委会的指导得到加强，切实体现人民调解是国家司法制度不可缺少的组成部分。（三）经基层人民政府复核产生法律效力。人民调解协议书可以一律由司法助理员依照司法部《民间纠纷处理办法》第十八条规定办法，代表基层政府进行复核，取得与人民政府处理决定书同等的效力。基层人民政府根据当事人的申请，可按《民间纠纷处理办法》规定予以执行。……大胆提出以上设想，期望能引起讨论。
可以预料，当人民调解书真具有法律效力时，我国的人民调解必将有大的发展，必将在有中国特色的社会主义民主法律建设中发挥更大作用。
[60]
这位基层司法行政人员所琢磨的对策未必全都合适——例如关于由政府审核后具有执行力，但谈及调解协议书没有效力所引发的诸多困窘真是栩栩如生。在此，笔直不妨重述这位作者的话来结束有关调解协议效力的讨论：“可以预料，当人民调解书真具有法律效力时，我国的人民调解必将有大的发展，必将在有中国特色的社会主义民主法制建设中发挥更大作用”。
（二）扩大民间调解的范围。我国《人民调解委员会组织条例》规定，人民调解委员会调处纠纷的范围限于民间纠纷，具体而言是指公民之间有关人身、权益和其他日常生活中发生的纠纷。这一规定将公民与法人、法人与法人之间以及民间发生的轻微刑事纠纷包括村民与村委会之间的行政纠纷排除在外。这一理论上并无充足根据，实践中无法执行的法律规范早已被实践所抛弃，成为具文。
[61]从理论上而言，只要是当事人可以自由处分的权利纠纷案件皆是可调解的案件。因此不仅涉及法人的纠纷可以调处，而且刑事诉讼法上规定的属于自诉类案件皆可以调处。立法应当确立的原则是：法律未禁止的纠纷皆在调处之列。我国台湾即赋予乡、镇、市调解组织对一定范围内的刑事案件进行调处。在人民民主革命时期，陕甘宁边区以及它各解决区也莫不准许民间组织对一定范围的刑事案件进入调处。建国以后随着国家权力对社会的全面介入，对刑事案件进行调处被限制和禁止。随着改革的进一步推行，国家权力从社会诸多领域逐步退出，准许民间对一定刑事纠纷以及行政纠纷进行调处应是合理而且是必要的选择。
（三）培育新型民间组织中的调解机构。随着传统单位组织的解体、变迁，旧的单位组织发生转型，新的组织形态正在生成。据统计，1991年末，我国实有社会团体组织115738个，1998年末增至165600个。这说明社会自组织化程度正在增强。
[62]国家应因势利导在各种类型的社团、小区、行业协会中建立相应的纠纷解决机制。以高校为例，传统的高校学生规模受到严格控制，并且学校掌握着足以控制学生的重要资源，如分配、入党、入团等，使学校以一种行政化管理模式控制、解决纠纷成为可能。随着高校的扩招，大学生的成份十分复杂，以学生的性质而言，旁听生、函授生、自费生、进修生、住校生、走读生、留学生应有尽有。学生的社会经历、学习目的、心理素质、道德观念、风俗习惯形态各异，导致各类纠纷频发，因生活琐事引发的自杀、凶杀在各类高校时有发生。教育体制改革使得大学从宁静的校园演变成纷繁复杂的社区。在这个拥挤不堪的社区中，感情纠葛、利益争斗使得纠纷日益增多，如纠纷不能得到及时解决，轻者造成伤害案件，重者形成社会动荡。为此在高校内设立有学生、教员及管理人员参加的纠纷调解组织，处理学生与学生之间，教员与教员及学校之间以及其它各类纠纷已是当务之急。为此，可以考虑在校内设立多层次的调解组织，在校一级机构设立由行政人员、教员、学生组成的仲裁委员会，同时在教育行政管理部门设立教育纠纷仲裁委员会，调解、裁处校园内发生的各类纠纷，对教育纠纷仲裁委员会裁决不服的可以诉诸法院。此类校园内纠纷调解和裁决机制解决后，法院即可以放开对于教育行政案件的受理，使审判权可以有效地及于教育领域，同时又因为有一系列的诉讼前纠纷解决机制，可以有效地减轻法院的案件负担。
[63]
其实，我国社会近年来在自我整理过程中，自发组织起来的新型调解机制层出不穷。上海浦东区个体劳动者协会、私营企业协会经司法行政部门批准，在1995年成立了第一个行业性调解委员会，调解委员会主任由协会的副秘书长担任，一名兼职律师会员任副主任，其余5名委员由个体劳动者和私营企业主中较为熟悉法律的人员担任。调委会还聘请两名专职律师担任法律顾问。调委会不仅有效地调处了行业内的一些重大纠纷，而且举办各种类型的法律培训。上海长宁区天山路则组织了有律师、教师、国家公务员参与的社区法律志愿者服务队，在周末为社区居民提供免费法律服务，处置各类纠纷。贵州天柱县根据民族传统设置了人民调解公议庭，青岛市市北区摸索出实行“公约化管理”专项治理邻里纠纷的经验。无锡市市政设施管理处则在民工队伍中建立调解组织。据介绍，在调解组织设立前的1993-1995年，管理处民工合计发生纠纷71起，调解组织建立后的1995-1996年则下降至19起，成效极为明显。
[64]
在理论界的主流话语中，调解被认为与现代法治观念格格不入，认为调解压制了公民的权利意识。从制定法层面而言，尽管基层调解员及主管司法调解的司法行政部门多方呼吁，专门性的《人民调解法》一直未能提上议事日程，其负面影响就是调解软弱化、无序化，调解工作开展如何，主要依赖于领导是否重视、法院是否关心等诸多不确定因素。基层之中这种自发产生的新型民间调解组织至今尚未得到国家法律的有效支持和规范。从基层民间调解的困境来说，制定专门性的《人民调解法》确实迫在眉睫。
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＊ 中国政法大学法律系教师，法学博士。本文得到罗豪才、应松年、姜明安教授的悉心指点，贺卫方教授、陈瑞华教授曾予以诚挚、有益的批评，在此谨表谢忱。
[1] 1920年至1930年期间，美国法院的案件负担直线上升。主要原因是禁酒法颁布后，发生大量违反该法案的刑、民案件。随着禁酒法的废止，案件又直线下降。这是立法不当导致案件负担飞升的一个典型例证。See: Richard A. Posner: The Federal Courts: Crisis and Reform. p60. Harvard University Press , 1985.
[2] See: Richard A. Posner: The Federal Courts: Crisis and Rform. p67-68，Harvard University Press, 1985. 小岛武司：“法院的作用和诉讼率”。载小岛武司等著、汪祖兴译：《司法制度的历史与未来》。北京：法律出版社，2000年，页35。
[3] 尼科罗·特罗卡，“意大利司法制度的过去、现在和未来”，载小岛武司等著、汪祖兴译：《司法制度的历史与未来》。北京：法律出版社，2000年，页80-161。
[4] 齐树洁编：《民事司法改革研究》。厦门：厦门大学出版社，2000年，页384-388。
[5] 苏永钦，“案件负担与审判迟延”，载苏永钦《司法改革的再改革》。台北：月旦出版社，1998年，页309。
[6] 据国务院法制办一位官员称，1999年《行政复议法》实施一年期间，全国各最高行政部门共受理3.2万余件行政复议申请，其中近40%的行政复议案件结果是撤销或变更，比1998年大幅上升。北京、吉林、宁夏、河南等地上升两倍以上。刘新雷，“我国民告官数量增多 行政复议法打破官官相护”，载《北京青年报》2000年9月25日。
[7] 据《人民司法》1998年第4期、1999年第3期、2000年第4期最高法院统计处公布的统计数据。据苏力对1987-1996年间中国刑事案件和1989-1997年间经济案件一审判决上诉率的整理和计算，一审判决上诉率呈下降趋势。苏力由此得出结论，中国司法的总体状况在改善，而不是变糟。笔者以为，事实可能不是这样。刑事上诉降低的一个主要原因是刑事司法实践中，量刑总体上偏轻，作为被告方当然不会上诉。作为公诉方的检察院，所关注的是案件的定性而不是量刑。案件定性正确，意味着案件办对了。量刑上偏轻与公诉人和公诉机关无甚利害关系，公诉机关没有抗诉的积极性。至于经济案件，由于案件较少，标的额大，法院一般会慎重处理，质量相对要高一点。行政案件由于法院受行政机关的压力，判决偏离法律的情况多一点，导致上诉率高。判断法院审判质量总体上是否提高，关键还是要看民事案件的审判质量，毕竟从数量上而言，民事案件所占比例达60%以上。参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》。北京：中国政法大学出版社，2000年版，页420-421。
[8] 参见苏永钦著：《司法改革的再改革》。台北：月旦出版社，1998年，页312-313。
[9] 王鸿飞，“最高法院部署全国法院集中清理执行积案运动”。载《人民司法》1998年第9期
[10] 苏力，“农村基层法院的纠纷解决与规则之治”，载《北大法律评论》，第2卷第1辑。北京：法律出版社，1999，页80-81。
[11] 劳伦斯·M·弗雷德曼，“美国司法制度历史继面之剖析”。载小岛武司著、汪祖兴译：《司法制度的历史与未来》。北京：法律出版社2000年，页28。
[12] 参见劳伦斯·M·弗雷德曼，“美国司法制度历史继面之剖析”。载小岛武司著、汪祖兴译：《司法制度的历史与未来》。北京：法律出版社2000年，页23-24。
[13] 莫诺·卡佩莱蒂编、刘俊详等译：《社会国家与接近正义》。北京：法律出版社，2000年版，页132。
[14] M·格兰特,“纠纷处理与诉讼外替代政策”。载莫诺·卡佩莱蒂编、刘俊祥译：《福利国家与接近正义》。北京：法律出版社，2000年，页132-133。
[15] 有关法官与法院的角色、地位与功能，贺卫方先生有精彩论述。参阅贺卫方，“通过司法实现社会正义”，载贺卫方《司法的理念与制度》。北京：中国政法大学出版社，1998年，页41-59。
[16] 蒋惠岭，“论法官角色的转变”。载《人民司法》，1999年第2期。
[17] 佟季、王立文，“从法院审理案件的节奏谈如何进一步提高审判效率”。载《人民司法》1999年第5期。
[18] 孟天，“辞旧迎新，继往开来——记全国高级法院院长会议”。载《人民司法》1998年第1期；苏永钦：《司法改革的再改革》。台北：月旦出版公司1998年，页333。
[19] 关于财产权对于自由和平等的意义，读者可阅读刘军宁先生在《保守主义》中的精彩论述。刘军宁著：《保守主义》。北京：中国社会科学出版社，1998年。
[20] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著：《联邦党人文集》，北京：商务出版社1980年6月，页396。
[21] 杰弗里·P·威尔逊，“英国的法律制度和法官造法”。载小岛武司著、汪祖兴译：《司法制度的历史与未来》。北京：法律出版社，2000年，页164-165。
[22] 有关诚信原则在诉讼中的适用，参见谷口安平：“民事诉讼中的诚信信义原则”，载谷口安平著、刘荣军译：《程序的正义与诉讼》。北京：中国政法大学出版社，1996年，页137—147。
[23] 白绿铉著：《日本新民事诉讼法》。北京：中国法律出版社，2000年，页12-14。
[24] 据1990、1999《中国法律年鉴》。
[25] 徐志坚，“韩国大法院力推改革方案”。载《法制日报》2000年2月14日。
[26] 我国清代县官对于民间纠纷在堂审前通常饬令双方调处解决，而一旦庭外解决变得绝无可能，涉讼各方就得前赴县衙，接受知县堂审。令人吃惊的是知县通常当场做出判决，而且极少（据黄宗智的研究仅占6%）再作调处或妥协。此即汪辉祖所谓的“调处以情，听断以法”。此与我国民诉法学界讨论的“调、审分离”的主张一脉相通。见黄宗智著：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，北京：中国社会科学出版社，1998，页118-120。
[27] 参见王甲乙著：《民事诉讼法之研修》。
[28] 蔡志方，“行政诉讼经济制度之研究”，载该氏《行政救济与行政法学（二）》。台北：三民书局，1993年。
[29] 蔡志方，“行政诉讼经济制度之研究”，载该氏：《行政救济与行政法学（二）》。台北：三民书局，1993年。
[30] 参见蓝全普编：《解放区法规概要》。北京：群众出版社，1982年，页143。
[31] 参见陈运财，“采用美国‘有罪答辩’制度之评议”；朱明亮，“如何妥适运用检察官起诉裁量权限”。载《月旦法学杂志》，1996年第9期。
[32] 王甲乙著：《民事诉讼法之研修》，打印稿。39-46。
[33] 据《中国法律年鉴》1998。
[34] 邱联恭，“简易诉讼之基础理论”。载该氏：《司法之现代化与程序法》。台北：三民书局，1995，页319。
[35] 江苏省南京市玄武区人民法院经济庭，“简与繁的辩证”。载《人民司法》2000年第5期。
[36] 白绿铉著：《美国民事诉讼法》。北京：《经济日报》出版社，1998年第2版，页157。
[37] 王甲乙著：《民事诉讼法之研修》，打印稿。
[38] 白绿铉著：《日本新民事诉讼法》第280条。北京：中国法制出版社，2000年，页101。
[39] 范愉著：《非诉讼纠纷解决机制研究》。北京：中国人民大学出版社，2000年，页662-663。
[40] 据《中国法律年鉴》相关年份的统计。值得注意的是，司法部近期在全国推行的“148”法律服务热线电话可以看作西方“接近正义运动”在中国的翻版，或者视作“接近正义”运动在中国的先声。
[41] 肖树臣，“这些官司究竟该不该打”。载《工人日报》1999年11月20日。有关滥诉的危害，读者可参阅笔者的一篇短文“王海败诉的理由”。载《法制日报》1999年9月23日。
[42] 《人民调解》编辑部，“肖扬部长高度赞扬人民调解工作”。载《人民调解》1998年第3期。
[43] 参见邱于标，“对人民调解协议书效力的思考”。载《人民调解》1998年第2期；王绪新，“国家法律应确认人民调解协议的效力”； 杨荣新，“调解协议的性质及其法律效力的确立”。载《人民司法》1998年第2期。孙仕祯，“从‘大调解’探讨人民调解协议的法律效力”。载《人民司法》1998年第7期。
[44] 张静，“调解大嫂——王一秀”，《人民司法》，1998年1期。
[45] 熊良会，“巧断鸭案”。载《人民司法》1998年第5期。
[46] 例如，一起赡养纠纷若依诉讼程序正式解决，法院仅能判决每月支付多少赡养费，至于原告的其它请求，法官一般以“与本案无关”为由置之不理。而若通过调解，则可以一并解决老人与谁居住，死后丧葬费、棺材由谁出的问题。参见苏力，“农村基层法院的纠纷解决与规则之治”，《北大法律评论》第2卷第1辑。法律出版社，1999，页86。
[47] 调解促进法律的发展主要表现在以下几方面：1、促进对法律制度的反思和纠纷当事人的反思，积极协调实体法和纠纷当事人的主张；2、通过规范的竞合和选择，提供法律发展的契机，以弥补实体法与生活规范间的裂隙；3、基于个别纠纷的具体情况，对权利关系做出判断，实现实体法律规范的具体化；4、使潜在的纠纷外在化，增加对程序法的要求；5、把日常生活规则和程序内的行为规范，以更有利于当事人主义的态度予以规制，以此来发展程序法规则；6、通过对严格审判程序的部分解放，达致形式正义与实质正义的平衡。参见季卫东，“调解制度的法律发展机制”，载《比较法研究》1999年总第51-52期，页371。
[48] 有关地方性知识在法律实施过程中的作用，读者可阅读苏力，“乡土社会中的法律人”。载该氏：《送法下乡——中国基层司法制度研究》。北京：中国政法大学出版社，2000年，页299下。
[49] 霍占芳，“农村人民调解工作管见”。载《人民调解》1998年第10期。
[50] 国家统计局，“2000年第五次全国人口普查主要数据公报”。载《法制日报》2001年3月29日。
[51] 王章辉、黄柯著：《欧美农村劳动力的转移与城市化》。北京：社会科学文献出版社，1999年，页10。
[52] 范愉著：《非诉讼纠纷解决机制》。北京：中国人民大学出版社，2000年，页645-646。
[53] 孙立平等，“改革以来中国社会结构的变迁”，载《中国社会科学》，1994年第2期。
[54] 王章辉、黄柯著：《欧美农村劳动力的转移与城市化》。北京：社会科学文献出版社，1999年，页8。
[55] 对这一问题理论界一直缺乏应有之注意，例外的是北京大学朱苏力教授对此问题作了专题性研究。苏力的研究表明，在基层法庭，法官兼具法官和律师的角色；而乡镇司法所和法律服务所的工作人员在不同的情式之下，分别或同时充演律师和法官的角色。法官与乡镇司法助理员工作特点的差别在于：“一个有程序，一个没有程序。”详见苏力，“乡土社会中的法律人”。载该氏：《送法下乡——中国基层司法制度研究》。北京：中国政法大学出版社，2000年，页299下。
[56] 方如采，“基层人民法院与人民调解组织应加强通联互动”，载《人民调解》1998年第12期。.
[57] 刘广安、李存捧，“民间调解与权利保护”，载夏勇编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社，2000年版，页280。
[58] 对于民间调解达成的协议国家法律应否承认其效力，理论上历来有相左的观点存在。主张调解书应具有法律效力的理由是：一、调解委员会做出的调解协议如不具有法律效力，势必影响调解机构职权的行使；二、调解协议是对当事人之间存在的法律关系的重新确定，是当事人真实意思表示，因此达成的协议是一种合法的法律行为，应具有法律约束力。反对者认为：一、如果人民调解协议具有法律效力，实际上等于把执法的权能授予了一个群众性自治组织，在理论说不通，且有损于法律尊严；二、调解协议是建立在当事人自愿基础上的，如果强求当事人履行协议，必然同人民调解工作的本质特点与基本原则相悖；三、多数调解人员文化水平较低，法律知识欠缺，调解协议内容的合法性可疑。如果强迫当事人履行，势必损害法律的严肃性。参见朱长立著：《关于人民调解若干问题的研究》，
[59] 方如采，“基层人民法院与人民调解组织应加强通联互动”，载《人民调解》1998年12期。摘录时有所编辑。
[60] 邱于标，“对人民调解协议书效力的思考”。载《人民调解》，1998年第2期。
[61] 如1999年初，浙江台州市黄岩区综治委颁发《黄岩区各类纠纷调处暂行规定》，不仅将调处范围扩大到法人之间、公民与法人之间发生的纠纷，并增加了“不构成刑事犯罪且事实基本清楚造成轻微的侵占、伤害、损毁后果的纠纷”。 见台司办，“适应大调解格局，体现新时期要求——台州市《黄岩区各类纠纷调处暂行规定》有新突破”。载《人民调解》1999年第6期。按：这一规定仍以纠纷未构成刑事案件为前提。类似的呼吁还可见韩学书，“从疑难纠纷的特点和成因看‘大调解’格局的建立”。载《人民调解》1998年第1期。
[62] 据1992、1999年《中国法律年鉴》。
[63] 王毅真，“在高校中建立调解组织是客观形势的需要”。载《人民调解》1998年第8期。
[64]] 以上内容参见：王毅真，“在高校中建立调解组织是客观形势的需要”。载《人民调解》1998年第8期；魏华，“一支活跃在社区的法律志愿者服务队”。载《人民调解》1998年第9期；冯鸣，“浦东新区第一个行业性协会调委会”。载《人民调解》1998年11期；青岛市市北区司法局，“实行‘公约化管理’专项治理邻里纠纷”。载《人民调解》1999年5期；韩树勋等，“天柱县的人民调解公议庭”，载《人民调解》1998年5期；唐荣泉、张经济，“在民工队伍中建立调解组织大有必要”。载《人民调解》1998年6期。
何兵
