行政合同性质刍议
发布日期：2009-08-31 文章来源：北大法律信息网
【摘要】行政合同作为一种新型的行政管理方式为当今各国所广泛采用，但是在我国，行政合同的制度设计却一直落后于实践的需要。对行政合同性质认识的不足，正是制约该制度进一步发展的瓶颈所在。本文从行政合同的内涵着眼，先为其寻求在传统二元法律结构中的确切定位，运用经济分析法学的思想及函数分析的方法从三对关系入手，对行政合同本身的性质加以探求，以期为行政合同制度的构建提供一个相对准确的理论参照。
【英文摘要】As a new way of administration，administrative contract is widely applied all over the world. But，in our country，the design of this kind of system can not content the need of the practice. Because of the limitation about cognition of the property of administrative contract，the system develops hardly. This disquisition pays attention to the connotation of administrative contract to find the orientation of administrative contract in traditional lex duality. Start from three pairs of connection，with the pensee of Economic Analysis Jurisprudence，the measure of Function Analysis and the research of the property of administrative contract，the disquisition offers an academic frame of reference to create the relevant system.
【关键词】行政合同；行政合同性质；第三法域；绩效分析
【英文关键词】Administrative Contract ; Property of Administrative Contract ; The Third Domain of Law ; Performance Analysis
【写作年份】2009年
【中图分类号】D920.4
【文献标识码】A
【文献编号】1671-6701(2008)04-0115-03
【正文】
一、行政合同的内涵 台湾学者吴庚认为，行政契约（Verwaltungsvertrag， contrat administraf）又称为行政法上的契约或公法契约，是指两个以上之当事人就公法上权利义务之设定、变更或废止所订立之契约。 [1]（P263）我国大陆学界对于行政合同内涵的理解却并不一致。有学者认为，行政合同是行政主体为了执行公务，或给予实现公共利益的需要，与公民、法人或其他组织在意思表示一直基础上所达成的设立、变更、终止行政法上权利义务的协议。 [2]（P246）有学者认为，行政合同也称行政契约，有动态和静态两种含义。动态意义上的行政合同，又称行政合同行为，是指行政主体为了实现特定的行政目标，与行政相对人之间经过协商，双方意思表示一致达成协议的行为。静态意义上的行政合同是指行政主体为了实现特定的行政目标，与行政相对人之间经过协商，双方意思表示一致达成的协议。 [3]（P304）有学者认为，行政合同是以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。 [①]还有学者认为，行政合同，以法国法和德国法上的实践与中国学界基本认可的标准来定义，是指行政主体为实现行政管理目标，与行政相对人达成的创设、变更或者消灭行政法权利义务的协议。 [4]（P27） 对于行政合同内涵的理解差异，主要体现为如下三个方面。首先，行政合同究竟是属于行政法范畴还是民法范畴？1997年，应松年教授在在《法制日报》上发表的《行政合同不应忽视》一文与梁彗星教授在《民商法论丛》中的《中国统一合同法的起草》一文的对立，正是该冲突的真实体现。笔者以为，从宏观的法域划分角度来说，行政合同无疑具有浓重的公法色彩，而修订后的《中华人民共和国合同法》第2条的规定明确把行政合同排斥在该法调整范围之外，似乎也可以视为是民法学界对于这一争论的最终回应。其次，行政合同是特指行政机关与相对人之间的合同还是也包括行政主体之间的合同？表面上看，行政法学界对于该问题的回答惊人的一致——普遍认为只要合同双方中有一方为行政主体即可成立行政合同——均作广义上的理解。然而问题在于，虽然界定概念时采广义的涵义，但在具体分析行政合同的性质时，却大多局限在狭义的角度，即研究视角过分集中于行政主体与相对人之间签订的行政合同，造成概念和性质分析的误差。吴庚对此问题却有着清晰的思路：“当事人为行政主体与私人间者成为隶（从）属关系契约或垂直关系契约（subordinationsrechtlicher oder vertikaler Vertrag），当事人均为行政主体者成为平等关系契约或水平契约（koordinationsrechtlicher oder horizontaler Vertrag），至于私人相互间在理论上亦有成立公法契约之可能，惟鲜少可举之实际事例。” [5]（P264）笔者亦认为，行政合同概念的周延性和性质分析的针对性并不存在矛盾，而作为最具行政合同典型特点的所谓的“垂直关系契约”，也将成为笔者在下文分析行政合同性质的主要样本。第三，行政合同在整个行政法学体系中的定位何在？杨海坤、章志远的《行政法学基本论》一书，将行政合同置于“行政行为”一编下的“新型行政行为”一章中。 [6]应松年主编的《行政法与行政诉讼法学》将行政合同与行政许可、行政处罚等传统行政行为并列置于“行政行为”一编之下，在一定程度上模糊了行政合同定位的问题。 [7]黄德林、夏云娇主编的《行政法与行政诉讼法学》将行政合同归为“行政行为”一编下的“其他行为方式”。 [8]熊文钊教授的《现代行政法原理》则将行政合同界定为“行政相关行为”而放在行政法行为一编内。 [9]笔者认为，不论如何定位，有两点至少是确定的：其一，行政合同仍属于行政行为的范畴；其二，行政合同由于其双务性和契约性，体现出一系列不同与传统行政行为的特色，属于新型的行政行为，是新世纪行政法律关系调整方式的重要支点。 综上，笔者认为，所谓行政合同，是行政主体为了实现其管辖领域内的某项特定公共利益（或曰“社会利益”），而与相对人或其他行政主体在平等协商一致的基础上签订的创设、变更或撤销相关行政法权利义务的协议。 二、行政合同的宏观性质——行政合同与第三法域 （一）第三法域浅析 近年来，关于第三法域的研究呈现一派繁荣。以华东政法大学董保华教授为代表的一批学者在探求第三法域、社会法等概念的方面作了卓有成效的研究。 [②] 一般说来，我们将以国家本位为特征的公法看作是第一法域；以个人本位为特征的私法看作是第二法域；那么私法与公法相融合而产生的，以社会本位为特征的社会法则是第三法域。这种划分可以追溯到历史上三种法律结构模式。首先，一元结构，以强调公权力对社会生活的广泛介入为特点，是一种纯公法性质的法律结构。其中又可以分为①以剥削统治为特征的一元结构，资本主义初级阶段是该结构的典型载体；②以无产阶级专政为特征的一元结构，改革开放以前的中国大陆采用的就是这种结构。其次，二元结构，这是在一元结构逐渐难以适应资本主义经济发展的历史背景下产生的新型法律结构，资本主义国家政府只能向“守夜人”方向的转化直接促成了该结构统治地位的确立。私益观念的膨胀使得私法获得了极大张扬，进而与传统的一枝独秀的公法分庭抗礼。再次，三元结构。这是在新社会发展情势下对二元结构的进一步衍生。持三元结构论的学者认为，传统的公、私法明确分立的二元结构已经不能涵盖当今产生的许多兼具公、私法性质的新型法律关系，因此，在公法与私法交接的区域，逐渐形成一个崭新的法域，即以社会法为典型代表的第三法域。虽然第三法域是否作为一个独立的法域存在尚存争议，但是世界各国的法律制度都无一例外的呈现向第三法域转化的趋势：在西方，基本实现了从二元结构向三元结构的过度，具体体现为私法的公法化；在中国大陆，由于特定的社会历史原因，也正在经历从一元结构直接向三元结构的跳跃，具体体现为公法的私法化。 在笔者看来，对第三法域可作如下理解。其一，第三法域目前尚不足以作为一个独立的法域与传统的公法和私法鼎足而立。简单说来，它不过是私法化的公法部分和公法化的私法部分的有机结合。虽然体现出许多区别于单纯的公法或私法的特征，但本质上仍然可以分别归入二元结构的大范畴。也正是在这个意义上——其二，我国法律结构的转化既体现出私法公法化的特点，也体现出公法私法化的特点，并且以后者为主要表现形式。其三，综合以上两点，对于位处第三法域内的法律关系的调整，应当以其在二元结构下的归属为基准寻求成文法支持，同时也应适当参照与之密切相关的私法性立法作为“越位的关怀”，只有这样，才能在第三法域界定尚不明确的情况下更为准确的适用法律，调整现实中可能出现的各种新型法律关系。以当前实践为据，我国的三元法律结构如图表1所示：
（图表1） （二）行政合同与第三法域 众所周知，行政合同作为一种新型的行政行为方式，以其双务性、弱强制性、平等性、实效性等优点而逐渐受到了各国的青睐。但正是由于兼具了公法性（即行政性）和私法性（即契约性）的特点，使得我国对于行政合同制度构建的研究一直裹足不前，笔者认为，上文对第三法域的分析实际上为这一问题提供了比较适合的解决方案。 首先，行政主体签订行政合同的目的归根结底是为了实现公共利益，即属于全社会的某项特定利益，这是行政合同制度本身价值评价的重要标准。借用经济学的逻辑来说，行政主体行使某种职权时之所以选择行政合同的方式，是基于如下考虑：这种选择能够使得该行政主体在付出较小的社会成本的前提下获得较大的社会收益，从而提升由于该职权的行使而产生的绩效，也就是一种社会化的“投入——产出”绩效分析。行政合同的方式，正是在社会收益基本稳定的情况下，使社会成本大大降低，从而契合了当今社会对行政行为效率的要求。 其次，单纯说来，静态的行政合同 [③]应当存在于第三法域中的A区域（见图表1），但这并不恒定。笔者认为，在理论上，行政权力强制性越强，则行政机关的意志越能得到完全、准确的贯彻，则行政行为的收益就更大。当然，这个结论基于如下两个假设：①对于因特定行政行为使相对人产生不利益而形成的张力关系，暂且忽略不计；②行政主体为该行政行为是恪尽职守的、善意的，排除一切滥权、越权的可能。在这种情况下，行政合同行为就稳定的存在于A区域中。但是，上述两个假设条件在实践中是不可能完全满足的，因为①中的张力不可避免。这种张力与行政合同的实际绩效呈现反相关的关系，从而使得影响行政合同绩效最大化的实现因素呈现为二元变量——权利与权力间的张力、实际付出的社会成本。而权力与权力间的张力，就扮演了促使行政合同的定位在A、B两个区域间来回游移的动力的角色。综上，笔者以图表2作为进一步分析的依据：
（图表2）
根据科斯定理第二律，如果存在现实的交易成本，有效益的结果就不可能在每个法律规则、每种权力配置方式下都同样发生。 [10]（P274）因此，当某种社会目标的实现必须付出一定程度的社会成本时，就出现了行为方式的选择问题。具体如何选择，与机会成本的大小息息相关。 [④]图表2的Y轴代表行政机关为实现某特定目标而为一定行政行为所产生的社会收益；X轴代表行政权力的强制性，即上文提到的权利与权力之间的张力，该张力与权力的强制性正相关；从D点引出的虚线代表施行该行政行为所将付出的社会成本；由于上文分析的存在二元变量的原因，抛物线代表为实现特定目标而选择行政合同方式的可能性，亦即该行政行为的绩效。显而易见，社会成本虚线以下的抛物线部分，由于其社会收益低于社会成本，因此不会采用行政合同的方式。抛物线AB区间，由于一方面行政权力强制性的增强使得行政机关意志得以准确的贯彻，另一方面权利与权力的张力尚不足以产生决定性的阻却作用，因此采用行政合同方式所获得的绩效随着权力强制性的增加而增加，直到获得最大绩效的B点。但是，在抛物线的BC区间，由于行政权力强制性的进一步增大，权利与权力间张力的阻却性进一步增加，并相对于权力强制性增加带来的积极收益形成优势，从而使得行政合同产生的社会绩效降低，直到社会收益与社会成本持平的C点。因此，在第三法域的角度下分析，行政合同的存在空间便被限定在抛物线ABC段。其中，在A点和C点的位置上，行政行为的方式在理论上可以自由选择，但在实际中，行政机关大多会选择不为任何行为，因为任何行为都将转化为成本与收益完全持平的无用功。至于A点之前和C点之后的部分，则只能由传统的行政行为方式加以调整。这也从另一个方面说明，行政合同发挥积极作用的区间是有限的。 可以发现，以上的分析存在如下两个特点。首先，虽然第三法域和行政合同都属于目前研究的热点，但是在笔者有限的阅读量来看，将两者相结合加以分析的思路实属鲜见。其次，传统的对于第三法域的研究似乎局限在公法与私法的门户之争，即分析某一样本法律行为的性质之后探讨其应当“如何站队”的问题，而本文则逆其道而行之，以法律制度三元结构为分析工具，在法域的宏观背景下着重对行政合同的自身性质作一把握。需要强调的是，虽然笔者本无意于对行政合同的公、私法归属一下定论，但从本质上来说，行政合同无疑属于行政法行为的一种，存在于公法的领域范畴。 三、行政合同的内源性质——行政合同与“权利——权力”张力关系 通过上文的分析可知，对行政合同的作用区间产生影响的两个变量中，权利与权利间张力关系发挥了更大的影响作用。通过进一步分析，我们发现该关系内部行政权力和相对人权利本身此消彼长的过程，也同样体现出了行政合同所具有的特殊性质。笔者谨在图表3的基础上展开论述。
（图表3）
如图表3所示，Y轴代表行政合同关系中相对人的权利；X轴代表行政机关的权力；射线OP与两坐标轴呈45°夹角。首先，我们知道，在行政合同中，行政主体一方由于代表着公共利益而享有行政优益权。 [⑤]而行政优益权相对于非行政主体当事人的权利的优位，更是在很大程度上决定了行政合同的公法性质。由于OP所代表的是一切行政权力与相对人权利权能相等的情形，因此，OP之上以及OP与Y轴间的区域并不存在签订行政合同的可能性。其次，由于行政合同的双务性和契约性，使得在行政合同关系中，不论是权利还是权力都不存在缺失的状态，因此，X轴本身也不存在签订行政合同的本能。以上两点决定了，行政合同只能在OP与X轴所夹的区域内运行。举例来说，当权利的权能为OC，而行政权力的权能为OD的时候，行政合同的运行轨迹就体现为线段AB（除却A、B两点）。 图表3的分析并非纯理论的探讨。在实践的角度来看，由于行政合同的运行只有在∠POX的范围内方能发挥作用，因此，如何将行政合同的运行轨迹限定在这一区域便成了首要的问题。具体说来，既存在权利过限的可能，也存在权力滥用的风险。但是由于行政权作为国家权力的一种，既代表着广泛的社会公益，又蕴含一定的强制力，因此如何抑制权力滥用的风险成为维护行政合同的良好运行的主要问题。基于这一考虑，学界主要在如下方面展开了探讨。其一，对行政权力的实体法控制。主要通过强调行政合同的契约性来实现，既一方面赋予相对人听证权、赔偿请求权等实体权利，另一方面对行政优益权的行使加以严格规制；其二，对行政权力的程序法控制。在行政复议的层面，主要集中在对《行政复议法》第6条第6项的讨论上；在行政诉讼的层面，则主要集中在对于《行政诉讼法》第2条和最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（1999年11月24日）对于行政行为内涵进行扩大解释的问题上。 [⑥]需要特别指出的是，也正是出于以上的考虑，才在行政合同研究的过程中出现了参照适用民事法律规则这一不可避免的问题。 [11]（P83）从本质上说，在规制行政合同法律关系的过程中援引以平等、公平为基本理念的民事法律规则，也就是为了在特定范围内改善权利与权力对比关系而适当抑制行政优益权的重要手段之一。 [⑦]对于这一点，已然超脱于行政合同的公、私法的争论之上，在学界达成了广泛的共识。 四、行政合同的范畴性质——行政合同与民事合同、传统行政行为的关系 与相关概念进行比较，是探求某法律现象本质的重要手段。在研究行政合同本质的过程中，学界普遍采用了将行政合同与民事合同和传统行政行为进行比较的手法。简言之，从行政合同的两个基本属性出发——行政性是其与民事合同的本质区别，而契约型则是其与传统行政行为的本质区别。因此，可以说目前对于行政合同本质的理解，是在厘清以上两对关系的基础上实现的。 清华大学的余凌云教授是较早对这两对关系进行研究的学者之一，其主要观点体现于《行政契约论》一书中。以该著作为基础，余教授在其负责撰写的应松年教授主编的《行政法与行政诉讼法学》一书的“行政合同”部分，用一个图表对以上两对关系进行了形象的阐述。如图表4：
（图表4） [12]（P310） 笔者认为，图表4直观性有余而逻辑性不足，因为该图并未体现行政合同约的动态运行轨迹。这一轨迹，需要从决定行政合同性质的两个因素着手加以确定。正如陆平辉教授所言：“决定行政合同性质的有两个基本要素：一是合意因素，即契约性要素；另一个是行政权力因素，即行政性要素。所谓合意性因素，是指以合同的形式确立双方当事人具体的法律关系并且适用相应的合同规则以处理此法律关系。” [13]（P310）鉴于此，在图表4的基础上，以合意的程度（契约性要素）及权利与权力之差距（行政性要素）为坐标，对上述两对关系进行重新阐述，见图表5。
（图表5）
在A点，合意的程度达到最大（权利与权力的差距为零），此时的合同完全体现为双方平等协商一致的性质，即为纯粹的民事合同，在法律规制上完全适用民事法律规范。在B点，双方的合意程度为零（权利与权力的差距达到最大），此时的“合同”中，相对一方当事人没有任何的自主权，完全听命于行政主体的意志，实质上是披着“合同的外衣”的传统行政管理行为，亦即余凌云教授所谓的“假契约”，故而在法律规上完全适用行政法律规范。因此，行政合同的运行轨迹便被局限在线段AB上（除去A、B两点）。于是如下两点必须被提及。第一，毋庸置疑，在线段AB的中点，合意的程度和权利与权力的差距均达到平衡状态，而签订行政合同的可能性也达到峰值。然而，这并不意味着此时运用行政合同的手段可以获得最大的社会收益。从前文图表2可知，出于达到这种双方合意的需要，行政机关可能已经牺牲了某些次要的社会利益，或是放弃了部分固有的行政优益权，使得签订该行政合同所付出的社会成本上浮，从而对整个行政合同的绩效最大化产生阻却效用。第二，A、B两点由于是极端的情形，可以完全适用单纯的民法规范或行政法规范，故而除了这两点以外的线段AB上任何一点，都不排斥民法规范和行政规范的双重适用。结合行政合同的行政性本质，这种双重适用显然要以行政规范为主。
【作者简介】
郑毅，中央民族大学法学院博士研究生。
【注释】
[②] 可参见如下论文：董保华、郑少华：社会法——对第三法域的探索，载《华东政法学院学报》，1999年第1期；董保华：试析社会法的调整模式——对第三法域的探索，载《西南政法大学学报》，2000年2月；董保华：社会基准法与相对强制性规范——对第三法域的探索，载《法学》，2001年第4期；董保华、周开畅：也谈“从契约到身份”——对第三法域的探索，载《浙江学刊》，2004年第1期张翀：社会法与市民社会——第三法域探微，载《安徽师范大学学报》（人文社会科学版），2006年5月
[③] 这里的“静态的行政合同”是指完全符合下文两个假设条件的行政合同形态，是一种只存在于理论上的形态，与首页探讨行政合同内涵的第三种观点所理解的“静态意义上的行政合同”并不是同一概念。
[④] 游劝荣认为，这种机会成本直接影响着两种类型的选择，其一，是否选择法律作为社会关系的调整方式；其二，在以法律为社会关系调整妨害死的前提下，选择何种途径（何种类型的法律）予以调整。在本文的论域里，显然是第二种选择成为了焦点所在。参见游劝荣：法治成本分析，法律出版社，2005年版，第33页
[⑤] 对此，学界观点已经形成通说，但是对于行政优益权的具体内容则存在一定分歧，但一般认为包括发起权、监督权、指挥权、单方变更权、单方解除权和制裁权等。可参见陈晗霖、黄明健：论行政合同的基本特征，载《行政与法》，2005年第6期
[⑥] 笔者认为，从现行《行政诉讼法》及相关司法解释对于受案范围的规定，推出行政合同可以适用行政诉讼程序进行规制的结论，略显牵强。但若是在理论上能够对该问题做出肯定的回答，再以此指导立法实践却无疑是可行的。至少在笔者看来，理论上将行政合同纠纷纳入行政诉讼受案范围并无不妥，具体的分析依据可参见拙作：试论行政诉讼受案范围的统一标准——以“行政主体—实际因素考量”的逻辑，载《法制与社会》，2007年第12期
[⑦] 对于具体的援引规则，本文不做展开，可以参见陆平辉、郭弘杨：论行政合同的法律适用，载《汕头大学学报》（人文社会科学版），2007年第2期
【参考文献】
[1] 吴庚.行政法之理论与实用（增订八版）[M].北京：中国人民大学出版社，2005.
[2] 杨海坤、章志远.行政法学基本论[M].北京：中国政法大学出版社，2004.
[3] 黄德林、夏云娇主编.行政法与行政诉讼法学[M].武汉：武汉大学出版社，2007.
[4] 余凌云.行政契约论[M].北京：中国人民大学出版社，2000.
[5] 吴庚.行政法之理论与实用（增订八版）[M].北京：中国人民大学出版社，2005.
[6] 杨海坤、章志远.行政法学基本论[M].北京：中国政法大学出版社，2004.
[7] 应松年.行政法与行政诉讼法学[M.北京：]法律出版社，2005.
[8] 黄德林、夏云娇.行政法与行政诉讼法学[M].武汉：武汉大学出版社，2007.
[9] 熊文钊.现代行政法原理[M].法律出版社，2000.
[10] 王振东.现代西方法学流派[M].北京：中国人民大学出版社，2006.
[11] 李红霞.关于行政合同司法救济制度的思考[J].中共四川省委党校学报，2005，（9）.
[12][13] 应松年主编.行政法与行政诉讼法学[M].北京：法律出版社，2005.
【英文摘要】As a new way of administration，administrative contract is widely applied all over the world. But，in our country，the design of this kind of system can not content the need of the practice. Because of the limitation about cognition of the property of administrative contract，the system develops hardly. This disquisition pays attention to the connotation of administrative contract to find the orientation of administrative contract in traditional lex duality. Start from three pairs of connection，with the pensee of Economic Analysis Jurisprudence，the measure of Function Analysis and the research of the property of administrative contract，the disquisition offers an academic frame of reference to create the relevant system.
【关键词】行政合同；行政合同性质；第三法域；绩效分析
【英文关键词】Administrative Contract ; Property of Administrative Contract ; The Third Domain of Law ; Performance Analysis
【写作年份】2009年
【中图分类号】D920.4
【文献标识码】A
【文献编号】1671-6701(2008)04-0115-03
【正文】
一、行政合同的内涵 台湾学者吴庚认为，行政契约（Verwaltungsvertrag， contrat administraf）又称为行政法上的契约或公法契约，是指两个以上之当事人就公法上权利义务之设定、变更或废止所订立之契约。 [1]（P263）我国大陆学界对于行政合同内涵的理解却并不一致。有学者认为，行政合同是行政主体为了执行公务，或给予实现公共利益的需要，与公民、法人或其他组织在意思表示一直基础上所达成的设立、变更、终止行政法上权利义务的协议。 [2]（P246）有学者认为，行政合同也称行政契约，有动态和静态两种含义。动态意义上的行政合同，又称行政合同行为，是指行政主体为了实现特定的行政目标，与行政相对人之间经过协商，双方意思表示一致达成协议的行为。静态意义上的行政合同是指行政主体为了实现特定的行政目标，与行政相对人之间经过协商，双方意思表示一致达成的协议。 [3]（P304）有学者认为，行政合同是以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。 [①]还有学者认为，行政合同，以法国法和德国法上的实践与中国学界基本认可的标准来定义，是指行政主体为实现行政管理目标，与行政相对人达成的创设、变更或者消灭行政法权利义务的协议。 [4]（P27） 对于行政合同内涵的理解差异，主要体现为如下三个方面。首先，行政合同究竟是属于行政法范畴还是民法范畴？1997年，应松年教授在在《法制日报》上发表的《行政合同不应忽视》一文与梁彗星教授在《民商法论丛》中的《中国统一合同法的起草》一文的对立，正是该冲突的真实体现。笔者以为，从宏观的法域划分角度来说，行政合同无疑具有浓重的公法色彩，而修订后的《中华人民共和国合同法》第2条的规定明确把行政合同排斥在该法调整范围之外，似乎也可以视为是民法学界对于这一争论的最终回应。其次，行政合同是特指行政机关与相对人之间的合同还是也包括行政主体之间的合同？表面上看，行政法学界对于该问题的回答惊人的一致——普遍认为只要合同双方中有一方为行政主体即可成立行政合同——均作广义上的理解。然而问题在于，虽然界定概念时采广义的涵义，但在具体分析行政合同的性质时，却大多局限在狭义的角度，即研究视角过分集中于行政主体与相对人之间签订的行政合同，造成概念和性质分析的误差。吴庚对此问题却有着清晰的思路：“当事人为行政主体与私人间者成为隶（从）属关系契约或垂直关系契约（subordinationsrechtlicher oder vertikaler Vertrag），当事人均为行政主体者成为平等关系契约或水平契约（koordinationsrechtlicher oder horizontaler Vertrag），至于私人相互间在理论上亦有成立公法契约之可能，惟鲜少可举之实际事例。” [5]（P264）笔者亦认为，行政合同概念的周延性和性质分析的针对性并不存在矛盾，而作为最具行政合同典型特点的所谓的“垂直关系契约”，也将成为笔者在下文分析行政合同性质的主要样本。第三，行政合同在整个行政法学体系中的定位何在？杨海坤、章志远的《行政法学基本论》一书，将行政合同置于“行政行为”一编下的“新型行政行为”一章中。 [6]应松年主编的《行政法与行政诉讼法学》将行政合同与行政许可、行政处罚等传统行政行为并列置于“行政行为”一编之下，在一定程度上模糊了行政合同定位的问题。 [7]黄德林、夏云娇主编的《行政法与行政诉讼法学》将行政合同归为“行政行为”一编下的“其他行为方式”。 [8]熊文钊教授的《现代行政法原理》则将行政合同界定为“行政相关行为”而放在行政法行为一编内。 [9]笔者认为，不论如何定位，有两点至少是确定的：其一，行政合同仍属于行政行为的范畴；其二，行政合同由于其双务性和契约性，体现出一系列不同与传统行政行为的特色，属于新型的行政行为，是新世纪行政法律关系调整方式的重要支点。 综上，笔者认为，所谓行政合同，是行政主体为了实现其管辖领域内的某项特定公共利益（或曰“社会利益”），而与相对人或其他行政主体在平等协商一致的基础上签订的创设、变更或撤销相关行政法权利义务的协议。 二、行政合同的宏观性质——行政合同与第三法域 （一）第三法域浅析 近年来，关于第三法域的研究呈现一派繁荣。以华东政法大学董保华教授为代表的一批学者在探求第三法域、社会法等概念的方面作了卓有成效的研究。 [②] 一般说来，我们将以国家本位为特征的公法看作是第一法域；以个人本位为特征的私法看作是第二法域；那么私法与公法相融合而产生的，以社会本位为特征的社会法则是第三法域。这种划分可以追溯到历史上三种法律结构模式。首先，一元结构，以强调公权力对社会生活的广泛介入为特点，是一种纯公法性质的法律结构。其中又可以分为①以剥削统治为特征的一元结构，资本主义初级阶段是该结构的典型载体；②以无产阶级专政为特征的一元结构，改革开放以前的中国大陆采用的就是这种结构。其次，二元结构，这是在一元结构逐渐难以适应资本主义经济发展的历史背景下产生的新型法律结构，资本主义国家政府只能向“守夜人”方向的转化直接促成了该结构统治地位的确立。私益观念的膨胀使得私法获得了极大张扬，进而与传统的一枝独秀的公法分庭抗礼。再次，三元结构。这是在新社会发展情势下对二元结构的进一步衍生。持三元结构论的学者认为，传统的公、私法明确分立的二元结构已经不能涵盖当今产生的许多兼具公、私法性质的新型法律关系，因此，在公法与私法交接的区域，逐渐形成一个崭新的法域，即以社会法为典型代表的第三法域。虽然第三法域是否作为一个独立的法域存在尚存争议，但是世界各国的法律制度都无一例外的呈现向第三法域转化的趋势：在西方，基本实现了从二元结构向三元结构的过度，具体体现为私法的公法化；在中国大陆，由于特定的社会历史原因，也正在经历从一元结构直接向三元结构的跳跃，具体体现为公法的私法化。 在笔者看来，对第三法域可作如下理解。其一，第三法域目前尚不足以作为一个独立的法域与传统的公法和私法鼎足而立。简单说来，它不过是私法化的公法部分和公法化的私法部分的有机结合。虽然体现出许多区别于单纯的公法或私法的特征，但本质上仍然可以分别归入二元结构的大范畴。也正是在这个意义上——其二，我国法律结构的转化既体现出私法公法化的特点，也体现出公法私法化的特点，并且以后者为主要表现形式。其三，综合以上两点，对于位处第三法域内的法律关系的调整，应当以其在二元结构下的归属为基准寻求成文法支持，同时也应适当参照与之密切相关的私法性立法作为“越位的关怀”，只有这样，才能在第三法域界定尚不明确的情况下更为准确的适用法律，调整现实中可能出现的各种新型法律关系。以当前实践为据，我国的三元法律结构如图表1所示：
（图表1） （二）行政合同与第三法域 众所周知，行政合同作为一种新型的行政行为方式，以其双务性、弱强制性、平等性、实效性等优点而逐渐受到了各国的青睐。但正是由于兼具了公法性（即行政性）和私法性（即契约性）的特点，使得我国对于行政合同制度构建的研究一直裹足不前，笔者认为，上文对第三法域的分析实际上为这一问题提供了比较适合的解决方案。 首先，行政主体签订行政合同的目的归根结底是为了实现公共利益，即属于全社会的某项特定利益，这是行政合同制度本身价值评价的重要标准。借用经济学的逻辑来说，行政主体行使某种职权时之所以选择行政合同的方式，是基于如下考虑：这种选择能够使得该行政主体在付出较小的社会成本的前提下获得较大的社会收益，从而提升由于该职权的行使而产生的绩效，也就是一种社会化的“投入——产出”绩效分析。行政合同的方式，正是在社会收益基本稳定的情况下，使社会成本大大降低，从而契合了当今社会对行政行为效率的要求。 其次，单纯说来，静态的行政合同 [③]应当存在于第三法域中的A区域（见图表1），但这并不恒定。笔者认为，在理论上，行政权力强制性越强，则行政机关的意志越能得到完全、准确的贯彻，则行政行为的收益就更大。当然，这个结论基于如下两个假设：①对于因特定行政行为使相对人产生不利益而形成的张力关系，暂且忽略不计；②行政主体为该行政行为是恪尽职守的、善意的，排除一切滥权、越权的可能。在这种情况下，行政合同行为就稳定的存在于A区域中。但是，上述两个假设条件在实践中是不可能完全满足的，因为①中的张力不可避免。这种张力与行政合同的实际绩效呈现反相关的关系，从而使得影响行政合同绩效最大化的实现因素呈现为二元变量——权利与权力间的张力、实际付出的社会成本。而权力与权力间的张力，就扮演了促使行政合同的定位在A、B两个区域间来回游移的动力的角色。综上，笔者以图表2作为进一步分析的依据：
（图表2）
根据科斯定理第二律，如果存在现实的交易成本，有效益的结果就不可能在每个法律规则、每种权力配置方式下都同样发生。 [10]（P274）因此，当某种社会目标的实现必须付出一定程度的社会成本时，就出现了行为方式的选择问题。具体如何选择，与机会成本的大小息息相关。 [④]图表2的Y轴代表行政机关为实现某特定目标而为一定行政行为所产生的社会收益；X轴代表行政权力的强制性，即上文提到的权利与权力之间的张力，该张力与权力的强制性正相关；从D点引出的虚线代表施行该行政行为所将付出的社会成本；由于上文分析的存在二元变量的原因，抛物线代表为实现特定目标而选择行政合同方式的可能性，亦即该行政行为的绩效。显而易见，社会成本虚线以下的抛物线部分，由于其社会收益低于社会成本，因此不会采用行政合同的方式。抛物线AB区间，由于一方面行政权力强制性的增强使得行政机关意志得以准确的贯彻，另一方面权利与权力的张力尚不足以产生决定性的阻却作用，因此采用行政合同方式所获得的绩效随着权力强制性的增加而增加，直到获得最大绩效的B点。但是，在抛物线的BC区间，由于行政权力强制性的进一步增大，权利与权力间张力的阻却性进一步增加，并相对于权力强制性增加带来的积极收益形成优势，从而使得行政合同产生的社会绩效降低，直到社会收益与社会成本持平的C点。因此，在第三法域的角度下分析，行政合同的存在空间便被限定在抛物线ABC段。其中，在A点和C点的位置上，行政行为的方式在理论上可以自由选择，但在实际中，行政机关大多会选择不为任何行为，因为任何行为都将转化为成本与收益完全持平的无用功。至于A点之前和C点之后的部分，则只能由传统的行政行为方式加以调整。这也从另一个方面说明，行政合同发挥积极作用的区间是有限的。 可以发现，以上的分析存在如下两个特点。首先，虽然第三法域和行政合同都属于目前研究的热点，但是在笔者有限的阅读量来看，将两者相结合加以分析的思路实属鲜见。其次，传统的对于第三法域的研究似乎局限在公法与私法的门户之争，即分析某一样本法律行为的性质之后探讨其应当“如何站队”的问题，而本文则逆其道而行之，以法律制度三元结构为分析工具，在法域的宏观背景下着重对行政合同的自身性质作一把握。需要强调的是，虽然笔者本无意于对行政合同的公、私法归属一下定论，但从本质上来说，行政合同无疑属于行政法行为的一种，存在于公法的领域范畴。 三、行政合同的内源性质——行政合同与“权利——权力”张力关系 通过上文的分析可知，对行政合同的作用区间产生影响的两个变量中，权利与权利间张力关系发挥了更大的影响作用。通过进一步分析，我们发现该关系内部行政权力和相对人权利本身此消彼长的过程，也同样体现出了行政合同所具有的特殊性质。笔者谨在图表3的基础上展开论述。
（图表3）
如图表3所示，Y轴代表行政合同关系中相对人的权利；X轴代表行政机关的权力；射线OP与两坐标轴呈45°夹角。首先，我们知道，在行政合同中，行政主体一方由于代表着公共利益而享有行政优益权。 [⑤]而行政优益权相对于非行政主体当事人的权利的优位，更是在很大程度上决定了行政合同的公法性质。由于OP所代表的是一切行政权力与相对人权利权能相等的情形，因此，OP之上以及OP与Y轴间的区域并不存在签订行政合同的可能性。其次，由于行政合同的双务性和契约性，使得在行政合同关系中，不论是权利还是权力都不存在缺失的状态，因此，X轴本身也不存在签订行政合同的本能。以上两点决定了，行政合同只能在OP与X轴所夹的区域内运行。举例来说，当权利的权能为OC，而行政权力的权能为OD的时候，行政合同的运行轨迹就体现为线段AB（除却A、B两点）。 图表3的分析并非纯理论的探讨。在实践的角度来看，由于行政合同的运行只有在∠POX的范围内方能发挥作用，因此，如何将行政合同的运行轨迹限定在这一区域便成了首要的问题。具体说来，既存在权利过限的可能，也存在权力滥用的风险。但是由于行政权作为国家权力的一种，既代表着广泛的社会公益，又蕴含一定的强制力，因此如何抑制权力滥用的风险成为维护行政合同的良好运行的主要问题。基于这一考虑，学界主要在如下方面展开了探讨。其一，对行政权力的实体法控制。主要通过强调行政合同的契约性来实现，既一方面赋予相对人听证权、赔偿请求权等实体权利，另一方面对行政优益权的行使加以严格规制；其二，对行政权力的程序法控制。在行政复议的层面，主要集中在对《行政复议法》第6条第6项的讨论上；在行政诉讼的层面，则主要集中在对于《行政诉讼法》第2条和最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（1999年11月24日）对于行政行为内涵进行扩大解释的问题上。 [⑥]需要特别指出的是，也正是出于以上的考虑，才在行政合同研究的过程中出现了参照适用民事法律规则这一不可避免的问题。 [11]（P83）从本质上说，在规制行政合同法律关系的过程中援引以平等、公平为基本理念的民事法律规则，也就是为了在特定范围内改善权利与权力对比关系而适当抑制行政优益权的重要手段之一。 [⑦]对于这一点，已然超脱于行政合同的公、私法的争论之上，在学界达成了广泛的共识。 四、行政合同的范畴性质——行政合同与民事合同、传统行政行为的关系 与相关概念进行比较，是探求某法律现象本质的重要手段。在研究行政合同本质的过程中，学界普遍采用了将行政合同与民事合同和传统行政行为进行比较的手法。简言之，从行政合同的两个基本属性出发——行政性是其与民事合同的本质区别，而契约型则是其与传统行政行为的本质区别。因此，可以说目前对于行政合同本质的理解，是在厘清以上两对关系的基础上实现的。 清华大学的余凌云教授是较早对这两对关系进行研究的学者之一，其主要观点体现于《行政契约论》一书中。以该著作为基础，余教授在其负责撰写的应松年教授主编的《行政法与行政诉讼法学》一书的“行政合同”部分，用一个图表对以上两对关系进行了形象的阐述。如图表4：
（图表4） [12]（P310） 笔者认为，图表4直观性有余而逻辑性不足，因为该图并未体现行政合同约的动态运行轨迹。这一轨迹，需要从决定行政合同性质的两个因素着手加以确定。正如陆平辉教授所言：“决定行政合同性质的有两个基本要素：一是合意因素，即契约性要素；另一个是行政权力因素，即行政性要素。所谓合意性因素，是指以合同的形式确立双方当事人具体的法律关系并且适用相应的合同规则以处理此法律关系。” [13]（P310）鉴于此，在图表4的基础上，以合意的程度（契约性要素）及权利与权力之差距（行政性要素）为坐标，对上述两对关系进行重新阐述，见图表5。
（图表5）
在A点，合意的程度达到最大（权利与权力的差距为零），此时的合同完全体现为双方平等协商一致的性质，即为纯粹的民事合同，在法律规制上完全适用民事法律规范。在B点，双方的合意程度为零（权利与权力的差距达到最大），此时的“合同”中，相对一方当事人没有任何的自主权，完全听命于行政主体的意志，实质上是披着“合同的外衣”的传统行政管理行为，亦即余凌云教授所谓的“假契约”，故而在法律规上完全适用行政法律规范。因此，行政合同的运行轨迹便被局限在线段AB上（除去A、B两点）。于是如下两点必须被提及。第一，毋庸置疑，在线段AB的中点，合意的程度和权利与权力的差距均达到平衡状态，而签订行政合同的可能性也达到峰值。然而，这并不意味着此时运用行政合同的手段可以获得最大的社会收益。从前文图表2可知，出于达到这种双方合意的需要，行政机关可能已经牺牲了某些次要的社会利益，或是放弃了部分固有的行政优益权，使得签订该行政合同所付出的社会成本上浮，从而对整个行政合同的绩效最大化产生阻却效用。第二，A、B两点由于是极端的情形，可以完全适用单纯的民法规范或行政法规范，故而除了这两点以外的线段AB上任何一点，都不排斥民法规范和行政规范的双重适用。结合行政合同的行政性本质，这种双重适用显然要以行政规范为主。
【作者简介】
郑毅，中央民族大学法学院博士研究生。
【注释】
[②] 可参见如下论文：董保华、郑少华：社会法——对第三法域的探索，载《华东政法学院学报》，1999年第1期；董保华：试析社会法的调整模式——对第三法域的探索，载《西南政法大学学报》，2000年2月；董保华：社会基准法与相对强制性规范——对第三法域的探索，载《法学》，2001年第4期；董保华、周开畅：也谈“从契约到身份”——对第三法域的探索，载《浙江学刊》，2004年第1期张翀：社会法与市民社会——第三法域探微，载《安徽师范大学学报》（人文社会科学版），2006年5月
[③] 这里的“静态的行政合同”是指完全符合下文两个假设条件的行政合同形态，是一种只存在于理论上的形态，与首页探讨行政合同内涵的第三种观点所理解的“静态意义上的行政合同”并不是同一概念。
[④] 游劝荣认为，这种机会成本直接影响着两种类型的选择，其一，是否选择法律作为社会关系的调整方式；其二，在以法律为社会关系调整妨害死的前提下，选择何种途径（何种类型的法律）予以调整。在本文的论域里，显然是第二种选择成为了焦点所在。参见游劝荣：法治成本分析，法律出版社，2005年版，第33页
[⑤] 对此，学界观点已经形成通说，但是对于行政优益权的具体内容则存在一定分歧，但一般认为包括发起权、监督权、指挥权、单方变更权、单方解除权和制裁权等。可参见陈晗霖、黄明健：论行政合同的基本特征，载《行政与法》，2005年第6期
[⑥] 笔者认为，从现行《行政诉讼法》及相关司法解释对于受案范围的规定，推出行政合同可以适用行政诉讼程序进行规制的结论，略显牵强。但若是在理论上能够对该问题做出肯定的回答，再以此指导立法实践却无疑是可行的。至少在笔者看来，理论上将行政合同纠纷纳入行政诉讼受案范围并无不妥，具体的分析依据可参见拙作：试论行政诉讼受案范围的统一标准——以“行政主体—实际因素考量”的逻辑，载《法制与社会》，2007年第12期
[⑦] 对于具体的援引规则，本文不做展开，可以参见陆平辉、郭弘杨：论行政合同的法律适用，载《汕头大学学报》（人文社会科学版），2007年第2期
【参考文献】
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[4] 余凌云.行政契约论[M].北京：中国人民大学出版社，2000.
[5] 吴庚.行政法之理论与实用（增订八版）[M].北京：中国人民大学出版社，2005.
[6] 杨海坤、章志远.行政法学基本论[M].北京：中国政法大学出版社，2004.
[7] 应松年.行政法与行政诉讼法学[M.北京：]法律出版社，2005.
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[9] 熊文钊.现代行政法原理[M].法律出版社，2000.
[10] 王振东.现代西方法学流派[M].北京：中国人民大学出版社，2006.
[11] 李红霞.关于行政合同司法救济制度的思考[J].中共四川省委党校学报，2005，（9）.
[12][13] 应松年主编.行政法与行政诉讼法学[M].北京：法律出版社，2005.
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