[要旨]
质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。
[案情]
1996年2月24日，马某与信用社签订了抵押担保借款合同书。合同规定“信用社提供马某贷款三万三千元，违约金三千元，同年5月24日归还，并用马某在该信用社北街储蓄所的三万元五年定期（存入期1992年12月23日，到期日1997年12月23日）存单作抵押，存单号码0010317”。之后，马某实得三万元现金，信用社当即扣留了三千元违约金，信用社存单后给其出具了一份抵押存单付出单，注意栏标明：“请妥善保管，贷款还清后，我社凭此联退还存单”。同年3月22日、3月29日，马某两次归还贷款二万元，尚欠一万元未还。1996年5月20日，贷款未到期，马某女婿杨某为将自己的高息贷款转为低息，未经其岳父马某授权委托，让案外人张某帮忙借到一万元，擅自将马某尚欠的一万元贷款清偿，得到属于马某的三万元抵押存单，然后将马某的存单和名章及自己的名章、身份证交给张某，让帮忙以其名义贷款。5月28日，张某以己名义，用马某三万元存单作抵押，马某名章担保，从信用社贷款三万八千五百元，实得三万五千元，违约金三千五百元。约定1996年8月28日归还，所贷之款，张杨二人共同使用。但对到期贷款，二人迟迟不予归还。1997年6月21日，信用社未书面通知存单抵押人马某，便将未到期的定期存单按活期予以划拨，清偿张某贷款。审理中，马某否认委托其女婿杨某还款，后又承认经查证欠款确实还清，便于杨某1996年8、9月份结清手续，但对信用社未按约定收回付出单便退还存单的违约行为，一直未放弃，据此要求信用社退还其三万元定期存单。
[分歧]
一种意见认为，马某与信用社签订的抵押担保借款合同合法有效，信用社未按约定凭付出单退还抵押存单，违反金融操作规定，对马某遭受的经济损失应承担赔偿责任。
另一种意见认为，马某与信用社签订的质押担保合同合法有效。杨某替其岳父马某还清借信用社的剩余借款，取走质押存单及借款借据，结算清马某与信用社的质押贷款手续。在信用社告知马某借款手续已被其女婿结清，存单被杨某再次质押借款的事实后，与杨某结清了双方的借款还贷手续，但马某未对杨某将存单再次质押的事实提出异议，应视为默认。对于马某手持存单付出单要求返还存单并赔偿损失的诉讼请求，不予支持。
[评析]
本案是典型的质权人违约造成出质人损失的案件。由于质权人信用社未按“存单付出单”约定将抵押存单交给出质人马某，而是交给了他人杨某，致使出质人马某抵押在信用社的存单被再次质押造成损失。因此，质权人信用社是否承担责任，应从以下几方面分析。
（一）关于杨某归还马某的借款和取走质押存单的行为的认定问题。
从查明的事实看，杨某存在恶意取的质押存单的故意和信用社存在明显违约行为。杨某归还马某的借款的行为存在马某授权、委托杨某归还借款和马某没有授权、委托杨某归还借款的两种情况。也就是说杨某归还马某借款的行为是不是委托代理行为，如果是马某授权、委托杨某归还借款，那么杨某的行为是代表马某行使，马某就没有权利主张归还存单。而本案事实表明，杨某归还马某的借款是在马某不知情没有授权、委托的情况下，为了达到贷款的目的，采取归还马某借款的方法，取得马某在信用社质押的存单交给张某用于再次质押贷款。因此，杨某归还马某的借款行为和取得马某的存单是恶意的，其行为属于没有代理权的代理行为，即无权代理。而信用社在办理归还贷款和退还质押存单手续时，未按抵押担保借款合同和其出具的抵押存单付出单“贷款还清后，我社凭此联退还存单”的约定，在还款人不是借款人马某本人，还款人也没有出具授权、委托书以及“抵押存单付出单”的情况下，未严格按规定办理归还借款和退还质押存单手续，违规操作，将马某的质押存单交给杨某，不仅是严重的违约行为，而且存在过错责任。
其次是本案如果适用担保法的规定，信用社作为质权人在出质人清偿所担保的债权后，还应当返还质物。即质权人负有返还质物的义务。根据我国《担保法》第95条规定：“出质人清偿所担保的债权后，质权人应当返还质物。”该条规定说明，债权消灭以后，质权人负有返还质物的义务。因为债权消灭，质权也随之消灭，质权人丧失继续占有或者留置质物的依据，应当将质物全部返还给出质人，信用社违规允许他人归还借款后，没有按此规定将质物返还给出质人马某，违反了返还质物的义务的规定，造成马某损失理应承担违约责任。
再次是信用社作为质权人负有妥善保管质物的义务。质权人未经出质人同意，不能擅自处置质物。根据我国《担保法》第93条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由出质人承担赔偿责任”。因此，在本案中，质权人信用社未经出质人马某同意，是不能随意处分出质人马某的存单的。其将质物擅自处置给了他人，而且又给办理了再次质押的行为，不仅是违约行为，同样违反了上述规定。
（二）关于马某在信用社告知借款已被杨某归还，存单交给了杨某并被再次质押借款的事实后，与杨某结清了借款还贷手续的行为，是否是“默认”行为。
在本案中，杨某归还马某借款，取得马某在信用社质押的存单属于恶意取得，是无代理权的行为。在马某知道事实真相后，其没有明确表示的“默认”行为能否认定是对杨某无代理权代理行为的认可？认定“默认”是否正确？我国《民法通则》第66条规定了本人的追认权和拒绝权，且拒绝权以明示的方式表示，默示则视为追认。追认权和拒绝权只需本人一方意思表示即生效。而《合同法》第48条第2款的规定与民法通则的规定不同，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。第47条第2款对法定代理做了相同的规定。合同法的规定特点，一是规定了追认权或拒绝权经催告后行使的期间，二是本人未作表示的，视为拒绝。这一点与民法通则规定的“不作否认表示的，视为同意”正好相悖。本案如果按《民法通则》第66条规定是可以认定马某的“默示”行为视为追认。但如果按《合同法》第48条第2款的规定则应认定马某拒绝追认。根据新法优于旧法的原则，以及借款担保行为的特殊性，本案所涉行为必须由出质人亲自实施，且不适用默示推定，也不适用表见代理，应适用合同法的规定为宜。
结合当事人诉求看，也能说明当事人并没有“默认”该行为，而是提起诉讼请求返还质物。
（三）关于杨某持马某存单又在该信用社质押借款，信用社并没有履行通知马某核押的职责，存单被再次质押造成损失是否承担责任的问题。
本案杨某将马某的存单交给张某质押贷款时未经质物的所有权人马某核押同意，是造成马某损失的主要原因。如果信用社在收到马某存单后，通知存单的所有权人核押，就不会造成存单被再次质押的结果。因而，信用社在实施该行为中存在过错。另外，本案杨某、张某是无权出质该存单的。根据《担保法》贷款担保方式的特点，出质人必须对质物享有所有权和处分权。在一般情况下，财产处分权由所有权人行使，未经所有权人同意或授权，非所有权人不得处分他人财产。本案张某质押贷款从形式上虽然符合质物交付质权人占有时生效的规定，但该质物未经质物的所有权人马某同意，且张某亦无权出质该存单，因而该质押担保合同无效。信用社应对马某的存单被再次质押造成损失，承担相应的过错赔偿责任。
以上分析可以得出，本案第一种意见是正确的，信用社应对马某的损失承担赔偿责任。综观本案发生纠纷的原因，主要是由于信用社没有按合同约定和违反金融机构的相关规定造成的，而此类案件并不在少数，反映出农村信用社及金融机构在管理上的漏洞，应引起相关部门的重视。作者：郭志荣
