本案是一起针对行政诉讼中涉及多个被告应如何推选诉讼代表人的典型案例。该案审理的亮点在于：鉴于我国行政诉讼法及相关司法解释对推选诉讼代表人尚无规定，二审法院紧紧围绕上诉人的上诉主张，按照程序合法性理念，准确把握行政诉讼的性质、特点，通过严格审查一审判决在程序适用方面是否适当，分析被告推选诉讼代表人进行行政诉讼的不利影响，依法作出撤销原判、发回重审的裁定，对于完善我国行政诉讼程序制度具有较高的参考价值，在行政诉讼程序适用方面有所创新。
【案情】
上诉人（一审原告）广州贝氏药业有限公司。
被上诉人（一审被告）云南省发展计划委员会。
被上诉人（一审被告）云南省经济贸易委员会。
被上诉人（一审被告）云南省药品监督管理局。
被上诉人（一审被告）云南省劳动和社会保障厅。
被上诉人（一审被告）云南省人民政府纠正行业不正之风办公室。
被上诉人（一审被告）云南省财政厅。
被上诉人（一审被告）云南省人民政府经济体制改革办公室。
被上诉人（一审被告）云南省工商行政管理局。
被上诉人（一审被告）云南省卫生厅。
该案经昆明市五华区人民法院一审审理查明以下事实：第一，云南省药品集中招标采购领导小组是2001年8月3日根据云南省政府办公厅转发的《云南省省级医疗机构药品集中招标采购管理暂行办法》的有关规定成立的，其成员主要由本案涉及的九被告派员组成，主要履行该《暂行办法》第二条第（一）项中规定的职责。云南省省级医疗机构药品集中联合招标采购办公室是2001年8月3日根据“暂行办法”的有关规定由招标领导小组下文成立的，该办公室为“云南省药品集中招标采购领导小组”的办事机构，成员主要由省第一人民医院、省中医院、省药物依赖防治研究所派员组成，主要履行“暂行办法”第二条第（二）项中所规定的职责。
第二，2002年9月，云南卫虹医药电子商务有限公司在全国范围内发出“2002年云南省省级医疗机构药品集中招标采购公告”，2002年9月27日，卫虹公司又发布“2002年云南省省级医疗机构第二次药品集中招标采购招标文件的澄清公告”，该公告主要是对生产企业委托本地经营企业投标所应具备的条件所作的说明。2002年10月10日，原告授权昆明市医药公司新药采购供应站（即现在的“云南双鹤医药有限公司”）用包括“善维牌盐酸雷尼替丁片”和“贝兰德牌法莫替丁片”在内的多种药品进行投标。
2002年11月，卫虹公司又发布“2002年云南省省级医疗机构第二次药品集中议价采购公告”，主要是对“同一品种的投标人少于３个不能构成比较和竞争的投标品种，进行集中议价”。在公布的名单中，既包括原告生产的“善维牌盐酸雷尼替丁片”和“贝兰德牌法莫替丁片”，也包括广州南新制药有限公司生产的“西斯塔牌盐酸雷尼替丁薄膜衣片”和山之内制药（中国）有限公司生产的“高舒达牌法莫替丁糖衣片”。2002年11月17日，卫虹公司向双鹤医药公司送交了议价品种目录，包括原告生产的两种药品。2002年12月4日，卫虹公司公告了第一批中标品种共计3020个。
第三，2002年12月5日，云南省省级医疗机构药品集中联合招标采购办公室的“省药招办（2002）76号”文，发出《关于补报招标药品品种的通知》。该“通知”是针对省级各医疗机构特殊用药的及时供给和用药的连续性及不同层次消费者的需求，在中标品种之外，补报少量品种。
原告广州贝氏药业有限公司及其委托代理人诉称：九被告系云南省药品集中招标采购领导小组的组建单位，原告针对被告发布的招标文件以自己经营的两种药品进行投标，在2002年12月4日公布的中标结果中中标，但在第二天被告下发了补报招标通知，在同年12月30日补报议价成交了107个规格品种的药品，原告发现有另二家医药公司的同类补标议价成交，被告不合法的补标行为损害了原告的公平竞争权、经营权、财产权，实质上改变了原告的中标和成交结果，故诉讼请求：（1）请求法院撤销被告发出的云南省药品集中招标采购领导小组文件省药招办（2002）76号“关于补报招标药品品种的通知”；（2）请求法院依法确认被告在2002年云南省省级医疗机构集中招标采购工作结束后，又通过补报招标，使广州南新制药有限公司的西斯塔牌盐酸雷尼替丁薄膜衣片和山之内制药中国有限公司生产的高舒达牌法莫替丁糖衣片议价成交的具体行政行为无效；（3）判令被告承担诉讼费。
九名被告及其委托代理人均辩称：本案是多家医疗机构对其使用的药品向社会公开采购的商务行为，属民法调整的范围，九被告并没有参与任何招投标事务，没有作出过任何具体行政行为，补标通知是针对医疗机构作出的内部通知，不是针对投标人，对投标人没有义务规定，原告的诉讼请求与客观事实及行政诉讼的法律规定不符，请求人民法院予以驳回。
【审判】
五华区人民法院根据法庭调查，归纳了本案争议的主要焦点是：1.本案是否属于行政诉讼法调整的范围？2.联合招标办公室的“补标通知”是否属于具体行政行为？3.该“补标通知”及随后的成交行为是否侵害了原告的公平竞争权，损害了原告的合法权益？
对此，五华区人民法院认为，第一个焦点有两个方面的问题：一是原告的诉讼主体问题。原告作为药品生产企业，其授权云南双鹤医药公司用其产品作为投标，符合最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条和第十三条第一款第（一）项的规定，即“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人和其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”和“被诉的具体行政行为涉及其相邻权或公平竞争权的”，根据这一规定，原告是本案适格的主体，而并不受原告授权“双鹤医药”投标的影响。二是昆明市中级人民法院（2003）昆立行终字第4号行政裁定书已经确认原告的诉讼请求符合行政诉讼法的要求，应予受理。因此，本案属于行政诉讼法调整的范围。
第二个焦点也有两个方面的问题：首先是联合招标办公室的地位和职能问题。根据已经确认的事实，联合招标办公室是招标采购领导小组的办事机构，其职责是“招标采购管理暂行办法”所规定的，而招标采购领导小组是本案的九个被告根据暂行办法的规定组建。从法律授权的渊源来看，是受领导小组的领导，并且履行部分行政管理职能，拥有部分职权，因此，符合最高法院“若干问题解释”第二十条第一款的规定，属于拥有行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构。其次，是其所作出的“补标通知”，一是作为拥有行政管理职能的机构，其作出的通知带有指令性，负有指导、协调的含义；二是昆明市中级人民法院的终审裁定已经明确是具体行政行为。因此，确认联合招标办公室的“补标通知”属于具体行政行为。
第三个焦点的核心是公平竞争权的含义。根据《反不正当竞争法》的有关规定，不公平竞争主要是指用不正当的手段，设立不平等的条件或采取不平等的行为，公开或不公开的干扰、侵害当事人参与市场或商业竞争的行为。因此无论是原告或者是其他投标人，都依法享受同等的投标竞争权；被告方九个机构，有义务保障各方竞争者的公平竞争权不受侵害。由此可见，本案的另一个核心是原告作为投标者参与的招标行为完成了没有？根据《招标投标法》的规定，招投标行为要经过招标、投标、竞标、评标、中标的过程。根据《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见》和《关于整顿和规范医药市场的意见》规定表明：“药品集中招标和集中议价是两种不同的采购方式。二者的主要区别在于集中招标采购是法定的采购方式，其投标报价过程是保密的、固定的；集中议价不是法定采购方式，其报价过程是公开的、动态的。二者遵循的原则是一致的，都必须体现公开、公平、公正和诚实原则。集中议价采购是集中招标采购的必要补充。通过集中招标采购的药品不能成立的品种可以通过集中议价采购成交。两种采购方式可以同时在一次采购活动中应用。先进行集中招标采购，然后将通过集中招标采购不能成交品种纳入集中议价采购名录，进行集中议价采购。两种采购方式在一次活动中应用时，必须分为两个阶段进行。在议价采购公告发布前，投标人不得与招标人就投标品种进行价格谈判。”由此可见，本案涉及的药品采购活动，就包括上述两个程序。原告阐明了参与本次投标的过程和事实，承认云南卫虹是药品招标代理机构，认可九被告授权的“领导小组”的履职行为虽然不是任何意义上的投标人，但却是在整个招投标活动中行使特定监督检查职权的唯一机构，而且从其无权从中获益的特点上看，恰恰表明其享有了当然的行政法律授权意义上的行政执法权，是当然的行政诉讼的被告。原告的这一观点理由正当，法院予以采信。纵观本案的法律事实，原告投标的产品善维牌盐酸雷尼替丁薄膜衣片和贝兰德法莫替丁片两个品种，与广州南新制药有限公司的西斯塔牌盐酸雷尼替丁薄膜衣片、山之内制药（中国）有限公司的高舒达牌法莫替丁片并列在2002年11月16日云南卫虹发布的药品集中议价采购公告中的议价品种名录上，原因是：“同一品种的投标人少于3个不能构成比较和竞争的投标品种，进行集中议价，请各议价品种的投标人参与报价，成交周期：共12个月，2002年12月10日—2003年12月9日，议价办法：网上报价，评审专家在此基础上进行评审和比较；网上议价报价的登录帐号和密码为原投标报价的登录帐号和密码；在规定的时间内，没有网上报价的，原投标价格继续有效，议价价格以原投标价格为准；网上报价起止时间：2002年11月17日0：00—15：00”，此后原告的产品排除了上述另外两个产品列入在12月4日公布的药品集中招标采购中标结果中，但这一结果的有效性是进一步确认了原告投标的产品在第一轮中已经成交，但是没有改变原告产品是通过议价成交的事实，被告之后发布补标通知的行为，是对所有参加议价采购的投标人发布的公告，针对的仍然是所有的投标人，没有禁止或者限制原告参与补标的权利。从补标结果看，原告明知自己可以按照通知内容提交药品品种，可以补标成交五个品种中的任何一类药品，又一次进入议价采购，可以扩大自己的市场份额和缩短自己的盈利周期，但是在云南卫虹发布的网上名录公告中，没有原告补标的药品品种目录，自然集中议价采购的结果与原告没有关系。而作为参与整个过程的投标当事人，原告已经无权主张补标结果与其有法律上的利害关系，并且已经形成经济上或财产上的损失。因此原告的诉讼请求无事实和理由而不能依法成立。本院对原告的此项答辩理由依法驳回。至于原告在法庭上强调的另外两个补标后集中议价成交的药品品种，与原告第一轮中标产品在规格、性能、材质、效用上有一致性，而且产品的生产质量低于原告的产品档次；而且产品原产地是非进口；即便产品是专利产品也因为专利过期成为失效的非专利产品等等，均属于相关部门应当审查的范畴，也应当由有关当事人自行负责。原告既然不是第二轮采购的参与者，无权进行非理性推断或者评判。
综上所述，被告发布的补标通知以及由此形成的议价成交公告的具体行政行为，因操作和实施的各项程序合法，确定的补标名录和议价成交结果符合法律、法规规定，依法应当予以维持。同时，对原告的各项请求依法予以驳回。故此，五华区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四条、第五条、第十一条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第七十四条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十三条第（一）款、第二十条第一款、第五十六条第（一）项的规定，判决如下：驳回原告广州贝氏医药有限公司的诉讼请求。
一审判决宣判后，广州贝氏医药有限公司不服而提出上诉，认为一审法院认定事实及适用法律错误，请求撤销原判，改判支持其诉讼请求。
昆明市中级人民法院经二审审理认为：在该案一、二审审理中，九名被告均推选其中“云南省卫生厅”为诉讼代表人参加诉讼，为此，原告方广州贝氏药业有限公司在二审诉讼中提出异议，对此程序问题，二审法院认为：由于各被告的行政职权和行政职能不同，其作出的行政行为所依据的法律和行政法规以及程序也不尽相同，一个行政机关不能也无法代表其他行政机关就其作出的具体行政行为的合法性和正当性提出充分的抗辩理由，同时行政相对人的合法权益和诉权也得不到充分、有效的保护，因此，二审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定，裁定：一、撤销昆明市五华区人民法院（２００３）五法行初字第１１号行政判决；二、发回昆明市五华区人民法院重审。
【评析】
该案审理的特点在于行政诉讼中多名共同被告可否推选“诉讼代表人”的问题，在目前现行的行政诉讼法及相应司法解释中，只有对同案原告为５人以上的，应推选出１至５名诉讼代表人参加诉讼的规定（“最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第十四条），而对于共同被告一方，可否推选“诉讼代表人”则无明确规定。在我国行政、民事、刑事诉讼三大诉讼法律程序中，仅有民事诉讼中规定了“诉讼代表人”制度，目的是为了便于当事人诉讼，更好地保护当事人的合法权益，所谓“诉讼代表人”，是指在共同诉讼和群体诉讼中，由于当事人一方人数众多，不可能同时参加诉讼，而经当事人选定或商定，代表当事人进行诉讼的人。而在行政诉讼中，同案中的多名共同被告，不可能在行政职权及行政程序等各方面均完全一致，各被告在行使相应行政权力时“各司其职”，在作出具体行政行为的过程中所依据的法律和行政法规以及程序也不尽相同，一个或一个以上的行政机关不能也无权代表其他行政机关就其作出的具体行政行为的合法性和正当性提出充分的抗辩，如果适用诉讼代表人制度，行政相对人的合法权益和诉权将得不到充分有效的保护，这些就是行政诉讼的特点及要求，也是与民事诉讼有差异的地方，是我国目前行政诉讼法律法规及司法解释中尚存在空白的问题，急需立法予以解决。
人民法院审理行政诉讼案件，尤其要注意其中的一些特点，关于共同被告能否推选“诉讼代表人”的问题，在司法实践中较为少见，一般来说，被告作为行政机关，都愿意各自独立地行使诉讼权利，表达自己的诉讼主张，因为各个行政机关设立的依据，行使的职权，工作的程序要求都不尽相同，任何一个行政机关要完全代表其它的多个行政机关来行使诉讼权利，从实际结果来分析，是难以做到的；而且，行政相对人主张自己的诉讼请求，也必然带有特定的针对性，若允许多个共同被告推选出“诉讼代表人”来应诉，势必从客观上造成被告之间抗辩主张的混同，模糊了作为原告的行政相对人所主张的诉讼目标，极有可能导致原告诉求的合法权益难以得到法律的完全保护，至少在诉讼的程序上就可能使原告处于相对被动的地位，这与人民法院审判活动的最终目的有一定偏差，尤其对于行政审判对行政机关所作具体行政行为而具有的司法审查权产生不利影响。这是一个非常值得探讨的诉讼程序问题，对我们的行政审判工作具有很高的实际意义。二审法院对此问题的认识及处理，应是较符合行政诉讼的特点及规则，也有利于各方当事人充分行使自己的诉讼权利，有利于人民法院准确、明了地查清有关案件事实，公正裁决。
一审判决书：五华区人民法院（2003）五法行初字第11号
二审判决书：昆明市中级人民法院（2003）昆行终字第53号
二审合议庭组成人员：
审判长：徐学敏；审判员：马勇、王学富。
案例提供单位：中院行政庭
编写人：赵慧忠
