邱永红
  2002年1月15日，最高人民法院发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以上和以下均简称为《通知》）,《通知》宣布，已被证券监管机构处罚的上市公司或证券公司，股民因其虚假信息披露受到损失而向其提出索赔要求的民事诉讼，从即日起可以被法院受理，此前关于此类案件“暂不受理”的规定宣告作废。 也就是说， 从这一天起，投资者对因虚假陈述引发的证券民事侵权赔偿纠纷案件，可以理直气壮地依《通知》的规定诉诸法院要求侵权赔偿，曾经向投资者暂时关闭的法院大门，已经打开。
  
  一、《通知》出台的重大意义
  近年来，涉及证券市场民事侵权赔偿纠纷的案件越来越多，而广大投资者有着非常强烈的要求，希望自身权益受到侵害时能得到司法的保护。尽管最高人民法院下发的这则《通知》规定暂时只是有条件地受理和审理因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件，但这是我国证券法制建设的一项重大举措，是顺应民心和依法治理证券市场的重要表现，有利于制裁目前证券市场存在的各种侵权行为将保护投资者利益的宗旨落到实处，对于我国证券市场的健康发展和法制建设的稳步推进均具有重大意义。
  首先，它必将在保护中小投资者合法权益方面起到积极作用。对受到不法行为损害的投资者通过民事赔偿补救，可以保障投资者的合法权益。民事赔偿最直接的目标作用是补偿投资者因虚假信息造成的损失，这与以前市场监管中只注重刑事责任而没有注重民事责任不同。刑事责任解决的是国家利益、社会利益和经济秩序，而民事责任解决的是当事的人的经济利益补偿问题，这两种责任是不能互相替代的。行政处罚并不能解决投资人所遭受的经济损失，那么赔偿机制的启动，它解决的是证券市场投资者权益的实质的保护，得到一种补偿问题。这也是我们证券市场的根本价值所在。证券市场是投资者的市场，投资者参与证券市场的目的就是逐利。失去了对利益的保护，别的保护也就失去了其根本的目标。如果投资者因不法行为损害而得不到补救，投资者就必然会减少投资甚至丧失投资信心，也就必然阻碍资本的流通，最终影响证券市场的稳定和发展。
  其次，它对规范市场、纠正和遏制各种违法和违规行为具有重要作用。我国证券市场处于初创阶段，与市场经济发达国家的证券市场相比具有不成熟、不完善的特征。除了行政违法和刑事违法犯罪行为以外，民事侵权行为时有发生。只有建立和完善了证券市场上侵权民事责任制度，才能使任何不法行为者在从事不法行为后，都有可能被推上民事赔偿诉讼的被告席，而无论其是否已经承担相应的行政或者刑事责任。一旦有效地通过民事赔偿机制制裁不法行为，即会对各种违法行为起到警示和遏止作用。
  再次，它赋予了广大投资者对证券市场所有参与者行为的监督权利。在证券市场的初创阶段，完全依赖政府对市场的监管，既不现实也不可能。只有通过追究民事责任的方式，鼓励受到侵害的投资者通过民事诉讼获得赔偿，才能调动广大投资者参与对市场监控的积极性。各种违法违规行为受到来自证券市场内部的巨大的有效监督，是任何行政监管和执法部门无法比拟的。
  最后，可以充分发挥法院最终解决民事纠纷的司法功能。民事赔偿机制启动标志着法院司法手段、司法功能的发挥。以前对市场行为多通过行政手段，以及一般的舆论，民事赔偿机制的启动调动起了最重要的司法手段、司法功能，来解决证券市场的管理问题。在市场经济条件下，充分发挥民事责任功能，由被侵权人提起民事诉讼，有利于对市场监管职能的发挥，这也是ＷＴＯ有关协议对成员国司法救济的明确要求。
  
  二、《通知》中存在的问题剖析
   如上所述，《通知》的颁行，对我国证券市场的健康发展和投资者合法权益的充分保护必将有着重大的意义。但是，因为《通知》只是一个过渡性的方案，还存在着诸多的问题与不足，亟待完善。兹缕述如次。
   （一）法律位阶问题
   从法理学的角度来看，我国的法律解释分为立法解释、司法解释和行政解释，立法解释的法律位阶和法律效力高于司法解释和行政解释。而司法解释又可以分为普遍解释性司法解释（如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》）、个案批复性司法解释（如《最高人民法院关于我国仲裁机构作出的仲裁裁决能否部分撤消问题的批复》）和内部通知性司法解释（如《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》）等，普遍解释性司法解释的法律位阶和法律效力显然高于个案批复性司法解释和内部通知性司法解释。由此可见，在法律解释中，《通知》的法律位阶和法律效力是处于最底层的，由此势必影响《通知》的适用与执行。
   （二）受案范围与责任主体问题
  目前，能导致民事侵权的证券欺诈行为包括内幕交易、虚假陈述、操纵市场、欺诈客户等，而《通知》第一条仅将法院可以受理的证券欺诈民事案件限定为虚假陈述案件，大大限制了投资者的民事索赔权利。同时，我国《证券法》第59条规定：“公司公告的股票或者公司债券的发行和上市文件，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。” 《证券法》第63条也规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”根据上述我国禁止虚假陈述行为的法律法规来看，应当承担侵权法律责任的虚假陈述行为主要包括以下三种：虚假记载、 误导性陈述与 重大遗漏。所谓虚假记载，是指在信息披露的文件上作出与事实真相不符的记载，即客观上没有发生或无合理基础的事项被信息披露文件加以杜撰或未予剔除。所谓误导性陈述，是指信息披露文件中的某事项的记载虽为真实但由于表示存在缺陷而易被误解，致使投资者无法获得清晰、正确的认识。所谓重大遗漏，是指信息披露文件未记载依法应当记载的事项或为避免文件不致被误解所必要的重大事项。重大遗漏是一种消极的不实陈述，是以不作为的方式进行的。而根据《通知》第一条的规定，能引起民事诉讼的虚假陈述行为仅限于不实记载或陈述，排除了误导性陈述与 重大遗漏，这是与我国现行立法和国际通行惯例不相符的。
   此外, 在虚假陈述的侵权行为中，承担责任的主体包括信息披露主体和信息披露参与主体。信息披露主体主要是指上市公司（或拟上市公司），他们是依法承担信息披露义务的信息发源人，所披露的主要是与公司生产经营有关的信息。信息披露参与主体是信息披露主体以外的信息披露制度中不可或缺的主体，包括发行人的董事、监事和经理等高级管理人员；证券承销商及其高级管理人员；会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等专业中介机构及其参与人员。上市公司在证券发行中居于主导地位，承担信息披露的义务，并对信息的全面性、真实性、最新性和适法性负责。上市公司之外的人在信息披露中处于辅助地位，协助发行人披露信息，其制作的文件也作为公开文件的一部分，他们所承担的是勤勉、尽职调查义务。然而，《通知》第一条只规定了信息披露主体（上市公司或拟上市公司）为赔偿主体，将证券承销商及其高级管理人员、会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等信息披露参与主体排除在外，这显然是不完善和不科学的。
  （三）前置程序问题
  根据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条的规定，符合以下四个条件，原告即可提起诉讼：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求、事实和理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受理人民法院管辖。最高人民法院《民事案件案由规定》(试行)第161条到168条则明确规定了证券欺诈属于人民法院的受案范围。因此，投资者只要符合以上四个条件，即可向人民法院起诉欺诈行为人，人民法院应该受理，当事人的诉权不以任何机关做出调查处罚为前提。但《通知》第二条却规定“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并做出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予以依法受理”。 从保护公民法人的诉权来说，这种规定是没有法律依据的。按国际惯例来说，关于法人的诉权可以直接到法院去行使，而并不是要必须经过一个仲裁、行政处罚或者其他程序，这个程序也是不符合国际惯例的，是对公民诉权的一种限制。此外，适用前置程序还会导致以下问题的出现：
  1、虚假陈述行为被追究刑事责任
  根据《证券法》第177条的规定，股票发行人所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，将被警告、罚款，构成犯罪的，将被追究刑事责任。
  在具体的稽查工作中，证监会如果发现某上市公司的行为已经涉嫌犯罪，则将依法直接将其移送公安机关，由公安机关对犯罪事实进行侦查后，检察院提起公诉，法院判决其承担刑事责任。这样一来，证监会则会暂停对责任人作出行政处罚，在刑事犯罪中权益受损的投资者，也将因为失去“前置程序”中规定的行政处罚决定而不能提起诉讼。目前的银广厦就是一个很好的例子。
  2、行政处罚当事人提起行政复议或行政诉讼
   由于被行政处罚的对象很可能成为证券民事侵权案件的被告，面对即将到来的因败诉引发的巨额赔付，被处罚对象势必千方百计逃避赔付责任，向上一级监管机构提起行政复议或向法院起诉要求撤销行政处罚是最可能的选择。因此，法院在受理投资者侵权之诉的同时，很有可能也收到被行政处罚对象因逃避赔偿而对证监会的行政诉讼状。如果行政诉讼中法院判令维持行政处罚，那么投资者的民事赔偿诉讼将顺利进行并极有可能胜诉；如果法院依据行政处罚法的相关规定，判令证监会撤销行政处罚，那么投资者的民事诉讼由于缺乏了“前置程序”，将不被受理。这样一来，法院对行政诉讼的判决倒成了“前置程序”。
   3、行政违法行为因超过处罚期限而不能被处罚
  根据《行政处罚法》第29条的规定，行政违法行为在二年内未被发现的，行政机关将不得对该行为实施行政处罚。现在假设某上市公司三年前在财务报表中进行了虚假陈述，没有被监管机构发现，也没有被处罚，但该事实被投资者所掌握，投资者在民事诉讼时效期限内有诉讼请求权。然而根据最高法院有关证券民事赔偿案件“前置程序”的规定，没有一纸“行政处罚决定书”，投资者就失去了“敲门砖”，即便是铁证在手，其侵权之诉也将不被受理。
   （四）诉讼形式问题
  《通知》第四条规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”这一规定排除了在美国等国家证明是能有效惩治和阻吓证券欺诈行为的法律武器的集团诉讼，增加了投资者民事索赔的难度与成本。美国的集团诉讼是指一个或数个代表人，为了集团成员全体的、共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团成员具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些根本料想不到的主体，亦具有约束力。集团诉讼在诉讼程序的每个阶段每个组成部分都有自己的特殊性，而不仅仅是一种当事人制度。它适应了现代社会解决纠纷并具有对群体性纠纷（如证券欺诈侵权纠纷）予以救济的功能，成为一种现代诉讼形式。我国的共同诉讼制度与美国的集团诉讼相比，存在着很大的差别，这些差别主要表现在三个方面。首先，适用范围不同。我国《民事诉讼法》第55条明确规定，权利人只有向人民法院进行登记后才能参加到共同诉讼中来。否则，他必须重新提起诉讼。因此，我国的共同诉讼实际上是人数确定的诉讼。而在美国，集团诉讼中权利人如果在法院公告期间内没有明确向法院申明退出该集团，那么就视为参加了该诉讼，不必另行起诉。因此，集团诉讼的适用范围较我国的共同诉讼要大。其次，判决扩张的方法不同。美国集团诉讼判决是直接将判决扩张适用于未明示把自己排除于集团之外的成员；而我国共同诉讼判决则是对未做登记的权利人间接有扩张力，即在权利人独立提起诉讼后，人民法院裁定适用对共同诉讼的判决和裁定。最后，产生方法不同。我国共同诉讼是由其他当事人明确授权产生或由人民法院与多数人商定的；而美国集团诉讼则是以默示方法消极认可诉讼代表人的地位。正是这三方面的差别，使得我国共同诉讼制度在解决证券市场纠纷中存在以下缺陷：首先，由于权利人必须到人民法院进行登记才能参加到共同诉讼中来，而证券发行市场中小投资者众多，让受害人到法院登记并选定代表人会增加诉讼的复杂性，增加了当事人的诉讼成本。而且在败诉的情况下，也要承担律师费用，使得许多中小投资者实际上不可能行使诉权。而集团诉讼中，集团成员人数不确定时，判决仍对不确定的集团成员生效。如集团一方获胜诉判决只可能存在多余的利益无法分配的情况；获败诉判决，集团一方的诉讼费用一般由律师承担。美国集团诉讼代理律师一般采胜诉取酬制度，如胜诉，可从赔偿额中获较高的佣金，如败诉则由律师自担风险。因此，就单个投资者而言，因不实陈述行为遭受的损失并非很大，其本身诉讼动力已经很小。如果还给其诉讼增加麻烦，就无法有效刺激诉讼代表人的产生。其次，由于判决扩张方法上的限制，一些权利人在没有及时进行参加共同诉讼登记之后被排除在外，无法直接获得判决的适用，为保护权利只有再次提起诉讼。这样必然给当事人增加了诉讼成本，不利于有效保护受害人的权利，也无法发挥共同诉讼制度严厉制裁违法行为的功能。最后，由于代表人产生方式的严格要求，使得我国共同诉讼出现的可能相对要小，更多的情形是受害人息事宁人。
  因此，笔者认为，我国当前很有必要借鉴美国集团诉讼制度，以充分保障广大投资者的合法权益，建立和健全证券欺诈的民事诉讼机制，《通知》中仍然将集团诉讼排除在外，不能不说是一大遗憾。
  （五）受理情况上报的问题
   根据我国有关法律的规定，最高人民法院与其他各级法院之间属于指导与被指导的关系，而非领导与被领导的关系。各级人民法院均依法独立行使审判权，不受其他任何个人、机关、组织等的直接干涉。然而，《通知》第六条规定：“有关中级人民法院受理此类案件后，应在三日内将受理情况逐级上报至最高人民法院。”此条规定似乎有最高人民法院直接领导地方法院的审判从而导致司法行政化的嫌疑。
  
  （本文曾发表于《证券时报》）