跨国公司在当今的国际经济舞台上越来越活跃。跨国公司是不是国际法主体？学者们存在两种意见：即有的以国家契约、国际仲裁为理由论证跨国公司是国际法主体；有的则认为跨国公司不是国际法主体。搞清这个问题，对管理和控制跨国公司的活动，对建立国际经济新秩序都有着十分重要的意义。
一、国家契约与跨国公司的关系
（一）国家契约及其性质?国家契约是国家、国家机构以及政府部门与外国公司或外国公民之间缔结的具有商业性质的契约。契约中规定在一定期间内、在指定地区内允许外国投资者个人或法人在一定条件下，享有专属于国家的某种权利。有些作者还曾使用其它名词来表示事实上的同一概念，如特许协议（费里德曼）、经济发展协定（布尔坎）、准国际协议（舒瓦曾伯格）、半政治性契约（兹韦格）及跨国协议（拉立夫）〔1〕等。之所以使用不同的名称，是因为对国家契约的法律性质认识上存在分歧。?国家契约的性质主要表现在如下几个方面：（１）契约一方是主权国家的政府，另一方是跨国公司或民间企业。外国投资者基于东道国政府的许可，享有并行使专属于国家的某种权利；（２）缔约双方的关系是一种特殊的关系，契约一方是作为政治实体的国家，另一方是代表个人经济利益的私人公司；（３）契约的客体是在东道国某一特定地区进行自然资源的开发和公用事业的建设；（４）东道国保证给予投资者公平的法律待遇；（５）该类契约的履行地是在东道国境内，这将影响契约准据法的确定；（６）此类契约的准据法条款既包括国内法，也包括国际法。
由于国家契约具有不同于一般投资契约的特点，因此关于它的法律地位在理论上和司法实践上都有很大争议。主张国家契约属于国际法范畴的主要论点是；（１）国家契约中通常订有选择以国际法原则、国际法院规约第３８条及一般法律原则为准据法的条款，这些条款事实上就把该类契约国际化了；（２）该类契约的一方为主权国家，契约的内容又是国家特许外国私人投资者享有专属于国家的某种权利，这就表明作为国际法主体的国家一方，基于契约的签订，已默认了另一方外国个人或法人为国际法主体，从而使契约具有了国际协议的特征。还有的学者如施瓦曾伯格、费德罗斯等认为国家契约既不是国内法上的契约，也不是国际法主体之间的条约，而是一种“准国际协议”（ｑｕａｓｉ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ａｇｒｅｅｍｅｎｔ）。瑞士学者拉立夫（Ｌａｌｉｖｅ）认为国家契约是“跨国契约”，它既包括“公法”因素，又包括“私法”因素，两者结合形成一种具有双重特征的混合协议〔２〕。?传统国际法在契约关系上的特点表现为主体是具有国际法主体资格的主权国家或国际组织。传统国际私法在契约关系上的特点表现为该法律关系的主体是具有不同国籍的个人或公司。那么国家作为缔约一方而与跨国公司在平等基础上签订的国家契约是否意味着国家同意把授与特许权的外国人看作为“似乎具有国际人格”的国际法主体呢？?国家契约的签订程序，从表面上看虽然经过协商谈判、起草、国家批准等近似条约的程序，但它不是真正意义上的条约。１９６９年《维也纳条约法公约》第２条第一项（甲）规定：“称‘条约’者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称为何”。因此，条约的主体只能是当代国际法所承认的国际法主体，即国家、正在为民族独立进行斗争并已组成自己政治组织的被压迫民族以及国家所组成的国际组织。“凡上述国际法主体间缔结的协议都是条约，而自然人与自然人间、法人 是国际法上的条约。”〔３〕
１９２９年国际常设法院在对塞尔维亚公债案（Ｓｅｒｂｉａｎ Ｌｏａｎ Ｃａｓｅ）的判决对我们理解国家契约的性质颇有启发。法院承认诉讼是双方根据国内法以契约方法履行公债协议的问题，至于是否存在国际性争端，法院认为：凡不是以国际法主体资格签订的任何契约，都是国内法上的契约。
１９５２年，国际法院在英伊石油公司案里，观点更加明确。以九票对五票判定它对本案没有管辖权。判决中说，尽管在签订这项协议前，两国政府间进行了谈判，但它只是一个政府同一个外国公司间的特许协议。英国并非该契约的一方当事者；英国政府同伊朗政府之间并无契约关系存在……。”值得特别注意的是，虽然该特许契约有发生争端时仲裁裁决应根据《国际法院规约》第３８条所包含的法律原则解决，但国际法院并没有因此判定其为国家间的条约。这表明，国际法院重视缔约一方当事人，即英伊石油公司是一个私人的事实：既然它是一个私法人，就不是国际法的主体，从而不能同一个国家缔结条约。〔４〕
因此，国家契约不是国际条约，而得到普遍承认的是它具有一般契约关系的基本特征，即缔约双方在平等的地位上通过谈判及交换对价，使双方在平等与无例外地受约束于有效的契约义务。任何国家契约都是根据国家缔约方立法确定其权利义务关系及其它具体内容，并经国家缔约方政府依法定程序审批成立的。因此，在这一点上它具有国内法上契约的性质。
（二）国家契约适用法律的选择?与跨国公司法律地位有关的另一个问题就是确定国家契约的准据法。
１、适用国内法?大多数学者及判例主张国家与外国投资者订立的商业性质的契约，应适用该契约国家缔约方的国内法。?国际法学会第２１届会议在雅典通过的决议中认为，国家契约是置根于国内法体系内的〔５〕。
韦德尔（Ｖｅｄｅｌ）教授在１９６１年巴黎国际仲裁委员会上所作的报告中说：“所有一国与外国公司签订的契约都适用国内法。该国内法只能是国家缔约方的国内法。即使契约包括适用另一法律的条款，但该条款是建立在国内法基础上的。因此，只能是国家缔约方的法律〔６〕。”?瑞士学者阿比·萨布（Ａｂｉ Ｓａａｂ）也认为：“私人公司不具有国际法直接赋予的权利和义务。私人公司与国家之间不能选择国际法来调整它们之间的关系。如果国内法允许，双方可以选择其它法律原则和规则，因为这些原则和规则已成为国家缔约方国内法的一部分，作为合同一方的国家是受自己国内法约束的〔７〕。”?２、适用国际法?这一选择把协议看成相当于两个国际人格者之间的条约，它的产生和存在，不受国内法制的干扰，而属于国际范畴，其法律关系的准据法也适用于国际法。
在国际关系中，国家契约以国际法作为契约准据法的例子也是存在的。例如，１９３３年，伊朗和英伊石油公司之间签订的租让协议第２２条规定，当事人之间的争端应提交仲裁，同时“裁决应根据国际常设法院第３８条所包含的法律规则作成〔８〕。”１９６５年《华盛顿公约》第４２条第一款也规定，仲裁庭应根据当事人双方协议的法律规范处理争端。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端当事国的缔约国的法律（包括它的冲突规范）以及可以适用的国际法规范。１９７９年国际法学会通过的决议也指出缔约双方可以选择国际法。以下学者也赞同这种观点，如卡丹（Ｃａｔｔａｎ）、费塞特（Ｆａｕｃｅｔｔ）、拉立夫（Ｊ－Ｆ．Ｌａｌｉｖｅ）、迈因（Ｍａｎｎ）、魏尔（Ｗｅｉｌ）、阿马多尔（Ａｍａｄｏｒ）及霍恩韦尔登（Ｈｏｈｅｎｖｅｌｄｅｒｎ）等。他们当中有人赞同适用国际私法、有的赞同适用国际公法。不论适用哪种法律，都认为国家契约是一种“国际契约”或“准国际契约”。
３、国家契约不因适用国际法而改变性质?国家契约缔约双方可以根据当事人“意思自治原则”选择该契约所适用的法律，这个被选择的法律可以是除国家缔约方国内法之外的法律体系。这种法律娧≡袷枪?业拊挤街魅ǖ囊徊糠郑?Ω檬艿阶鹬亍＃停幔睿罴埃祝澹椋*等，也认为“国家契约并不当然适用国际法，这完全是缔约双方意思自治的结果〔９〕。”?国家契约双方在平等协商的基础上规定了双方在履行契约中发生的争端提交仲裁（包括国内仲裁或国际仲裁）。这种仲裁条款有其突出的国际性质，这种性质是否必须导致适用国际法原则作为解决争端的实体法泥？回答当然是否定的。双方同意提交仲裁并不等于已经选定国际法原则作为仲裁应适用的法律。双方可以规定将争端提交国际仲裁或第三国仲裁，同时也可以规定有关仲裁适用国家缔约方的国内法，也就是说当事人可以根据“意思自治原则”选定解决争端所适用的法律，如１９７４年伊朗国家石油公司与一外国公司之间订立的特许协议就包含此项条款。如果没有明文规定所适用的法律，并不能推定只有国际法原则适用于该契约，应适用与契约有“最密切联系”的法律。
《华盛顿公约》第４２条（１）规定：“如果缔约双方没有选择所适用的法律，仲裁庭应适用作为争端当事国的缔约国的法律（包括它的法律冲突规范）以及可以适用的国际法规范。”这是一种折哀办法，既适用作为当事人一方的缔约国的法律又适用国际法。这一规定的目的是旨在兼顾国家和外国投资人的利益。至于仲裁员如何能同时适用这两种法律的问题，前中心秘书长布罗切斯认为，仲裁庭将首先参照作为争端当事人一方的缔约国的法律，并且在判断争端的是非问题中适用此法律，然后将这种做法的结果同国际法相对比；如果对比的结果证明该国国内法或者依照该国法律采取的行动违反国际法，则仲裁庭就是决定放弃适用国内法，改为适用国际法。布罗切斯还认为，在这种情况下，国际法能起到纠正国内法的作用〔１０〕。广大发展中国家坚持认为，在国内法无明文规定或国内法有歧视待遇时方可适用国际法。而从“最密切联系原则”来论证的话，唯一可适用的法律是国内法，而且是东道国的国内法。因为东道国与投资活动紧密相关。如：大部分投资活动在东道国内进行，合同订立地履行地都在东道国境内，所以东道国是与投资活动最密切联系的地方，有关的投资争议理所当然适用东道国的法律。
《华盛顿公约》第４２条的规定是资本输出国与资本输入国之间不同利益发生冲突的反应。事实上，选择国际法原则或规则作为契约的准据法不是一种明智而有效的作法。因为在国际法上很难确定能适用于国家契约以及有关国家契约争端解决的实体法与程序法规则，对有关国家契约中指定适用的究竟是哪些国际法规则，没有一个明确的回答。国家契约可以适用国际法规则中有关契约的成立、要件及效力等一部分规定，但这些规则的适用并未使国家契约转变为国际条约。因为这些规则是有限的，并不构成一般国际法规则。
总之，国家契约在性质上是国内法契约，属于国内法范畴，国家契约的订立是依东道国法律订立的，东道国与契约有最密切联系，在法律适用上应以东道国法律为准，同时当事人可以根据“意思自治原则”选择其它法律甚至国际法。但它只能被认为是对东道国法律的补充，不能排除东道国法律的适用。
二、《华盛顿公约》赋予跨国公司提请国际仲裁的权利并非使其具有与国家平等的地位?由于“解决国际争端国际中心”（ＩＣＳＩＤ，以下简称“中心”）的仲裁法庭受理的案件是限于一国与他国国民之间的投资争端，也由于该仲裁法庭在仲裁时依双方同意的法律规则判定，而无此协议时，可以适用争端一方的缔约国的法律及可能适用的国际法规则，因此，有人就以国际经济仲裁和《华盛顿公约》为理由，把跨国公司看作国际法主体，因为它们具有所谓的国际出诉权，这些人的根据是从“中心”管辖权而来的。
根据《公约》规定，“中心”作为一个解决国家与他国国民间投资争端的国际机构，它只为东道国和投资者提供一种在自愿基础上以调解或仲裁方式解决投资争端的便利，其本身并不直接解决缔约国与其他缔约国国民之间的投资争端。因此“中心”管辖权不是严格意义上的司法管辖权。有关“中心”管辖权的规定也只能在投资双方书面同意“中心”管辖之后才发生效力。
根据２５条的规定，具有出诉权的是：争端当事人一方须是缔约国，或者是该缔约国的任何下属机构或代理机构，另一方须是另一缔约国的国民。这表明，缔约国之间的争端和缔约国各方的国民之间的争端的解决不能属于“国际中心”的管辖范围。其原因是因为国家之间的争端在国际上已有一套解决办法，如争端提交国际姺ㄔ旱龋??饺酥?涞恼?舜恳拦?诜ń饩龌蛲ü?话闵涛裰俨媒饩觥*?第２５条指明的管辖权是适用于缔约国和另一缔约国国民之间直接投资而产生的任何法律争端。那么何为缔约国？一个国家只有在其正式向“中心”秘书处提交了批准书以后，方成为《公约》的缔约国或具有“中心”成员资格，该国倘若只在《公约》上签字，而并未批准《公约》，那么它只是《公约》的签署国，而非《公约》的缔约国。可见，不是任何跨国公司都可以把与其东道国的投资争端提交“中心”管辖的。只有其本国成为《公约》缔约国后才具有此项权利。这说明该项权利的取得不是个人或公司，而是国家。因为个人或公司在法庭出诉权的产生，只有在国家批准或加入该《公约》后，它们才能享有这一权利。它们的权利是国家给的。同时国家在加入该公约时，在主权方面作出了让步，也就是说东道国放弃其国内立法的排它性而暂时服从“中心”的解决，而投资国也暂时放弃给予其国民的外交保护权。至此，缔约国也就承担了条约的义务。正是国家承担了这样的义务，才有跨国公司在这方面的权利。《公约》在序言中还规定：“宣告不能仅就缔约国批准、接受或认可本公约这一事实，而不经其同意，就认为缔约国具有将任何特定的争端交付调解或仲裁的义务。”也就是说，只有经争端当事人的书面同意，“中心”才对有关缔约国与另一缔约国国民之间的投资争端享有管辖权。
包括跨国公司在内的个人在国际经济关系中可以成为国际经济法主体，也享有一定的权利，但这种权利是一种有限的权利，根本谈不到个人的地位已高到与国家平等的程度。一国参加某一国际经济组织，通过签订条约同意在极有限的范围内赋予个人特定的国际活动能力，这恰恰是一国主权的体现。《华盛顿公约》要求参加国在有限范围内允许投资者将某些投资争议提交国际仲裁，这不同于国家与国家签订的双边投资保护协定，它是通过有限的国际解决来对投资者的利益提供保证。即使允许外国投资者作为当事一方将某些争端提请国际仲裁，但该外资在投资东道国通过登记、注册、从而成为东道国一个法人组织的地位并未因此发生本质变化。在绝大多数情况下，该外国资本仍受东道国管辖。
关于仲裁裁决的执行，《公约》第５４条规定，所有缔约国而不仅仅是与争端有关的缔约国，在接到“国际中心”秘书长证明无误的裁决副本后，即应对按公约作出的裁决，视为和其本国法院作出的最终判决一样，承认其约束力，并在其领土内执行裁决规定的金钱义务。同一条还规定，裁决的执行应受谋求在其领土内执行的国家中现行的关于执行判决的法律的支配。从法律上说，如果没有５４条的规定，仲裁裁决将被视为“外国裁决”，一国没有任何义务承认或执行外国仲裁裁决。?这一条还表明，胜诉的个人或公司不能自行强制裁决履行，而且，当发生不履行裁决的情况下，即当一国违反所承认的义务时，依照国际惯例，只能由国家出面交涉，只有国家之间的程序可以适用。因此，所谓个人具有与国家平等的地位，实际上仍是国家的权利和义务的转移。简而言之，个人关系如需国家保护，只能通过国家的参与才能实现。国家同意将某些投资争端提交国际仲裁，从本质上分析，是国家权利通过政府间的协议转于个人。《华盛顿公约》的约束力、法律效力及按照《公约》设立的仲裁庭，只有通过东道国内国法的作用，才能在该国境内产生效力，具有拘束力。?还值得注意的是，个人或公司在此意义上的出诉权也不是直接根据该《公约》所享有的。行使权利的主体貌似个人，实质是个人背后的国家。《公约》第４９条规定：“每一缔约国应采取使本公约的规定在其领土内有效所必需的立法或其他措施。”从国际法和国内法的关系看，有的国家把国际法作为国内法的一部分，只要加入国际公约，这些公约同时也就成为该国的国内法，这时，个人和公司不是根据国际公约，而是根据国内法享受权利和承担义务的。有的国家要使国际法在国内有效，还要通过立法程序将国际公约变成国内法，当这些条约还没有成为国内法时，该公约规定的个人和公司的权利在国内是不存在的，也是不能执行的。只有成为国内法时，这些权利才会产生和执行。
此外，从国际实践上看，个人或公司在国际法庭前出诉并不是一个普遍的规则，可以把它作为一个例外。多数国际性法庭是不向个人或公司开放的。按照国际法院规约第３４条的规定，只有国家才可以成为法庭争议案件的当事国，个人和公司无权在国际法院出诉。由于国际投资争端本身的特点，对如何解决这类争端，长期来一直是西方发达国家和发展中国家之间经济关系中一个独特而又棘手的问题。任何合适的解决方法应既不损害东道国的根本利益特别是其国家主权，又能保证外国投资人的投资得到公平合理的待遇。《华盛顿公约》就是在这种背景下产生的。因此，根据《公约》建立的“国际中心”只是一个例外。以这种例外来推论出跨国公司是
三、跨国公司在《联合国跨国公司行动守则》中的地位?《跨国公司行动守则》（以下简称《守则》）是联合国七十年代末组织草拟的对跨国公司进行有效控制和管理的非常具体化的规则草案。那么《守则》的出现是否表明跨国公司已成为国际法主体呢？?不错，《跨国公司行动守则》主要是针对跨国公司的活动而制订的。《守则》里谈到“跨国公司应该……”，而没有使用“东道国应对其境内的跨国公司……”或“母国应对其境内的跨国公司……”的说法，但并不是说跨国公司就成了国际法主体了。
首先，《守则》的制订者是国家，而不是跨国公司。国家是《守则》的缔约者。整个《守则》内容反映的是国家的意志和愿望，而不是跨国公司直接表达的愿望。不论《守则》将来是否成为有拘束力的国际公约，它是各国政府共同起草也是由各国政府最后决定接受与否的。对跨国公司来说则是不同的。它们是《守则》的客体（ａｄｄｒｅｓｅｅ），是守则的对象。“跨国公司的地位与国家不同，尽管它们的意见可以通过贸易专家及国际组织反映到起草委员会，但它们不参加守则最后的拟定工作。制订守则的是各国政府的代表，同样也是由各国政府最后通过守则。尽管有的跨国公司的经济实力已经超过许多国家，特别是超过发展中国家的经济潜力。但正是因为跨国公司对所在国的经济及社会进步带来了影响，才出现‘守则现象’〔１１〕。”虽然有人主张跨国公司是国际法主体并建议让跨国公司作为守则的缔约人，但这在实践上从未发生过，而且也不可能发生。《守则》是由各国政府决定是否采取措施加以执行。如果《守则》采取国际公约的形式，那么将由各缔约国按照国际公约所要求的方式执行，公约也是由政府决定批准或不批准的。如果《守则》采取联大决议这种非强制性的形式，各有关国家还可以通过双边或多边措施，或通过国内法加以执行。也就是说《守则》的制订者和执行者都是主权国家，而不是跨国公司。与此同时《守则》的有关条款，有可能转变为国际习惯法。国际习惯法也是针对国家而发生权利义务关系的。“个人和公司只具有国际法派生出来的权利义务。不论跨国公司在国际法上的地位如何，由于它们缺少完整的国际人格，它们都不能与国家相比。因此，跨国公司就《守则》有关事项提出的诉讼是不引起习惯国际法问题的〔１２〕。”?跨国公司既不是国家，也不是国际组织，因此，它即不是“原生的”也不是“拟制的”国际法主本。霍恩（ＨＯＲＮ）认为，尽管在后续程序中跨国公司可能呈现“部分”的和“特殊”的国际法主体形式，但它们仍然缺少完整的国际人格的主要特征。这个资格就是直接参加制订国际规范的资格。因此，跨国公司依《守则》所从事的活动不能为《守则》发展为国际习惯法提供条件。言外之意，只有国家依《守则》的实践活动才有可能发展成国际习惯法。
其次，《守则》对跨国公司权利和义务的规定必然与所在国的国内法相联系，跨国公司不应有超过国内法以外的权利。它们必须尊重所在国的国家主权，遵守其国内法律、法规和政策，它们的活动要与所在国的发展目标、政策保持一致。他们不得干涉所在国与其它政府间的关系。它们享有所在国法律规定的待遇和权利，并承担相应的义务。从跨国公司的结构来看，不存在一个超国家的跨国公司，不论是跨国公司的母公司还是其子公司都分别处于不同的国家内，属不同国家的法人。它们的权利和义务是所在国法律赋予的。从《守则》中可以看出这一点。《守则》常出现：“根据所在国的法律、法规……，”“应遵守所在国关于……法律、法规”的这样的字样。这就表明《守则》并没给跨国公司在国际上创设权利。跨国公司所享有的权利是已转变为国内法的国际法规则，如果一国不接受《守则》的规定，跨国公司在这方面的权利也无从谈起。因此，跨国公司的权利与义务不能与国家的权利义务相提并论〔１３〕。
最后，我们看一看为什么要制订跨国公司行动守则。我们知道主权者之间无管辖权。而为什么要对跨国公司进行管理和控制呢？原因就是因为它们的经营活动影响了所在国的经济及社会发展。要进行管理和控制的是跨国公司的活动和行为，而非国家的。可见，跨国公司是被国际法控制、调整的对象，而不是国际法主体。
四、跨国公司是国内法主体而非国际法主体 法学家菲力西亚诺（Ｆｅｌｉｃｉａｎｏ）就认为：“跨国公司具有超越国界参加诉讼的权利，在此意义上，就具有国际法律人格”〔１４〕。华莱士（Ｗａｌｌａｃｅ）也认为跨国公司具有国际法律赋予它们的拟制人格〔１５〕。在法杜罗斯（Ｆａｔｏｕｒｏｓ）看来，“国际法主体的概念有很大的灵活性。为了对跨国公司进行有效管制，可以直接承认跨国公司在国际法律和经济秩序中的地位。”他承认传统国际法只承认国家为国际法主体。但又认为“跨国公司的问题应该从外交保护的特定角度来看。”“跨国公司这些在国际法律程序中起重要作用的实体，是承认它们法律地位的时候了。国际法从没有把其主体限制在一个以内。”他还把国际法院给予联合国在履行其职责期间所表现出来的某些国际法主体的特征类比于跨国公司，但又承认很难对跨国公司的国际人格划出确切界限、确切的法律地位及确切的依国际法享有权利义务的范围〔１６〕。
国际法主体是直接拥有国际法上的权利和义务的法律人格。国家是国际法主体。在任何一个法律关系当中，主体都必须拥有权利能力和行为能力。作为国际法的主体，它必须具有独立参加国际关系并直接承受国际法上的权利和义务的能力。这种能力可以原生的，也可以是派生的。国家具有主权不受任何外来权力的管辖，所以当然地具有国际法上的能力。那么，对跨国公司来说，它是否可以成为国际法主体，取决于它是否具有这种能力。
众所周知，母公司是通过掌握其它公司的股份来实际控制其经营活动的公司。而子公司在法律上具有独立于母公司的法人资格。子公司是按法定程序成立的新的公司实体，自身具有法人资格，在国际经济贸易中以自己的名义从事各类经营活动，因此而产生的权利和义务在法律上与母公司无关，并可据此到法院去起诉和应诉。它们只是在经营范围、财务及大宗进出口交易上受母公司统一营运战略的调整和控制。在国际上不存在国际公司法之类的法律。跨国公司是国内法的产物。跨国公司在其它国家成立子公司的权利要受到这些国家法律和法规的限制和支配。国际上没有一个国际组织或国际法团体负责子公司的成立和运营。无论是跨国公司的母公司还是其子公司都必须根据本国或东道国的公司法之类的法律设立，而成为本国或东道国的营利法人。对作为东道国的广大发展中国家来说，既可以禁止某个外国子公司进入本国，也可以指定跨国公司在指定区域内进行投资。同时还可以确定出口计划，当地资本参股比例，本国国民参加董事会的比例分配、东道国要求获得其它服务的条件以及提出其他对东道国经济有利的条件。同时还可以在税收及其它关键部门对跨国公司提出限制的条件。“这些限制条件完全是主权国家意志的合法体现”〔１７〕。为了对跨国公司的活动进行控制管理，不少发展中国家规定，凡跨国公司的投资和有关活动必须经政府专门机构审查。发展中国家通过对外资的审查，限定了外资入境的条件，控制了投资的方向，规模和控股的程度，并且把跨国公司子公司的产品销售、利润分配、财务状况置于东道国政府的监督之下。有的发展中国家为了保证引进技术的合理性和实用性，还规定引进国外技术同样要受政府机构的审查。?从以上的分析我们得出，跨国公司是内国法人，那么它们的权利能力和行为能力只能取决于国内法的规定，而不能超出国内法的规定之外。每个主权国家对其领土内的一切人和物或发生的事件，除国际法规定的外交保护与豁免以外，有权按照本国的法律和政策实行管辖。国家有权对一切具有本国国籍的人实行管辖。属地优越权和属人优越权均是国家主权概念的体现。跨国公司母、子公司具有所在国国籍，具有所在国法人资格，其实体也设于所在国境内，因此跨国公司必须服从所在国的管辖。基于这种管辖就产生了以下两个重要的后果：?①跨国公司没有根据自己的意思独立参加国际关系的能力。它们的意志是以国家的意志为转移的。它们只能在国家的政策和法律允许的范围内参加国际和国内活动。阿库斯特认为，作为结论，应该指出个人或公司的国际法律人格仍然是比较少见的和有限的。而且，在下述意义上它是派生的即它只能由国家赋予，因为建立国际组织的是国家；缔结条约或采用习惯规则给个人或公司以国际权利的是国家〔１８〕。就是承认跨国公司是国际法主体的奥地利学者霍恩韦尔登也认为“跨国公司缺少国际法上完整的人格。它的权利是另一具有国际人格的实体赋予的。在此情况下，该实体要为公司的行为负国际责任〔１９〕。”?②它们也没有直接承担国际法上权利和义务的能力，它们只有当国际法成为国内法娛辈拍芟碛懈霉?史ㄉ瞎娑ǖ哪持秩ɡ??械Ｄ持忠逦瘛＞褪撬档碧踉济靼坠娑ǜ*人和公司应承担某些权利和义务时，实际上也是缔约当事国承担的一种义务，即必须通过国内法给予个人或公司以某种权利和义务，国家是这种权利义务的直接承担者，而个人或公司仅仅是间接承担者。意大利学者柯加尼克（Ｋｏｊａｎｃｃ）和瑞士学者阿比·萨布（ＡｂｉＳａａｂ）就否认把国际法和国内法看作一个单一整体的观点。他们主张为了达到法律的最后目的，国际法和国内法是相互作用的关系。
跨国公司不是国际法主体，但这并不妨碍国际法对它们的活动作出规定。国际上早已存在许多规定个人和公司的行为的国际法规则，而且随着国际经济的发展和国际交往的增多，这类规则会越来越多。但这并不意味着个人和公司就是国际法主体了。这些规则并不赋予个人或公司的权利。阿库斯特的观点正能体现这一点，他认为很多国际法规则是为个人和公司的利益而存在的，但那不一定意味着这些规则为个人或公司创设权利。
这里还有一种观点值得反驳。为了对跨国公司进行有效的外交保护，有人提出把外交保护权交给联合国，由联合国直接为跨国公司整体实施外交保护。戈尔曼（Ｇｏｌｄｍａｎ）就建议跨国公司应完全脱离某一国家的法律体系，而直接接受联合国的控制。他主张跨国公司可以在联合国某一机构进行登记作为要求联合国为其实施外交保护的条件。他把国际法院承认联合国对其官员在执行职务中所作的行为有实施外交保护的权利类比于跨国公司。他承认跨国公司及各子公司具有不同国家的国籍，并认为具有某一国籍的子公司的外交保护权是不能由联合国代替的。因此，把跨国公司作为一个整体集中进行保护比分散的保护优越的多〔２０〕。
这种观点在国际法学会受到猛烈的抨击。众所周知联合国是一个独特的全球性国际政治组织。这个组织在一定范围内和在一定条件下具有自己的法律人格。《联合国宪章》是它据以成立的国际法文件。它的职能包括维持国际和平与安全、促进国际友好与合作。必须明确的是，联合国的权利来源出自会员国，它的存在及一切活动是以会员国所缔结的《宪章》为依据的。联合国在国际法律关系中所具有的行为能力是受《宪章》的限制的。它只能享有作为主权国家的各会员国在《宪章》上所赋予它的那一部分权利；它所进行的国际交往和所能参与的法律关系也是有限度的，不能超越《宪章》规定的范围。如果联合国在国际活动中超越了上述法定的权利和范围，就构成非法活动〔２〕?。跨国公司是由具有不同国籍的、受所在国法律管辖的子公司组成的。国际上不存在私人的“国际公司”，也没有国际公司法律对其支配调整。跨国公司是内国公司，受所在国法律管辖已成为公认的法律准则。联合国的建立不能暗示联合国主权将代替单一的国家主权。联合国不是世界政府，它的职权范围是有限的，而且更重要的是它不能干涉本质上属于国内管辖的事项。如果联合国可以对一个国内法人实行外交保护，使跨国公司的活动不受东道国法律的管辖，这显然是无视东道国的主权，使跨国公司对外扩张活动越演越烈，这是各主权国家所不能接受的。国际判例早已证实，对一个法人实施外交保护权，是建立在国籍基础上的。跨国公司不是超国家的经济法人，更不是无国籍的经济实体。如果联合国可以对每个人或公司行使外交保护权的话，世界将无国家主权可言，国际法就成为世界法，联合国就是世界政府，那么国际社会就将进入一片混乱的状态。这种观点的法律思想基础，还是把跨国公司当作国际法主体而演释来的。这种观点不仅在理论上荒谬，而且事实上也是行不通的。当今的跨国公司及其子公司不仅是所在国的法人，受所在国法律管辖，而且是否给其外交保护，也是由国家自由决定，这种权利不能转让。
因此，可以说跨国公司在国际法上是客体而不是主体。如果赋予跨国公司以主体资格，从而使它和国家处于同等地位，这就将破坏国际法赖以存在的基础－－国家主体，这是不能允许的。它们仅仅是国内法主体，不是也不应该是国际法主体。
（作者单位/北京大学法律学系责任编辑／王亚山）
注：
〔１〕〔２〕〔５〕〔６〕〔９〕Ｊｅａｎ－Ｐｉｅｒｒｅ Ｒｅｇｌｉ， 《Ｃｏｎｔｒａｔｓ ｄ＇Ｅｔａｔ ｅｔ ａｒｂｉｔｒａｇｅ ｅｎｔｒｅ Ｅｔａｔｓ ｅｔ ｐｅｒｓｏｎｎｅｓ ｐｒｉｖｅｅｓ》，１９８３，Ｐ．５、１７、１４４、２５、１３１．王铁崖、魏敏编：《国际法》，p320、391。?
〔４〕李浩培著：《条约法概论》，１９８７年，Ｐ．１３
〔７〕Ｊｕｒａ Ｋｕｕｓｉ，《Ｔｈｅ Ｈｏｓｔ Ｓｔａｔｅ ａｎｄ ｔｈｅ Ｔｒａｎｓｎａｔｉｏｎａｌ Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ》，１９７９，Ｐ．９０．?〔８〕〔１０〕史久镛：“论投资争端与１９６５年《关于解决国家与他国国民之间的投资争端公约》”，载于《中国国际法年刊》１９８４年，第８１、８３页。?〔１１〕Ｐｉｅｔｅｒ ＳＡＮＤＥＲＳ，“Ｃｏｄｅｓ ｏｆ Ｃｏｎｄｕｃｔ ａｎｄ Ｓｏｕｒｃｅｓ ｏｆ Ｌａｗ，＂《Ｌｅ ｄｒｏｉｔ ｄｅｓ ｒｅｌａｔｉｏｎｓ ｅｃｏｎｏｍｉｑｕｅｓ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｅｓ》，Ｅｔｕｄｅｓ ｏｆｆｅｒｔｅｓ ａ Ｂｅｒｔｈｏｌｄ Ｇｏｌｄｍａｎ， １９８２， ｐ．２９５?〔１２〕Ｈａｎｓ Ｗ． ＢＡＡＤＥ，“Ｔｈｅ Ｌｅｇａｌ Ｅｆｆｅｃｔｓ ｏｆ Ｃｏｄｅｓ ｏｆ ｃｏｎｄｕｃｔ ｆｏｒ Ｍｕｌｔｉｎａｔｉｏｕａｌ Ｅｕｔｅｒｐｒｉｓｅｓ＂，引自Ｎｏｒｂｅｒｔ Ｈｏｒｎ，＂Ｌｅｇａｌ ｐｒｏｂｌｅｍｓ ｏｆ Ｃｏｄｅｓ ｏｆ ｃｏｎｄｕｃｔ ｆｏｒ Ｍｕｌｔｉｎａｔｉｏｎａｌ Ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ，＂１９８０，Ｐ．１１?〔１３〕〔１８〕阿库斯特，《现代国际法概论》，中文版，１９８１年Ｐ．１０１、８６．
〔１４〕Ｆｅｌｉｃｉａｎｏ，“ Ｌｅｇａｌ Ｐｒｏｂｌｅｍｓ ｏｆ ｐｒｉｖａｔｅ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ Ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ： Ａｎ Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ ｔｏ ｔｈｅ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｌａｗ ｏｆ Ｐｒｉｖａｔｅ Ｂｅｓｉｎｅｓｓ Ａｓｓｏｃｉａｔｉｏｎｓ ａｎｄ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ＂， 《Ｒｅｃｕｅｉｌ ｄｅｓ Ｃｏｕｒｓ》１９６６，１１８，Ｐ．２２０?〔１５〕〔１７〕Ｃｙｎｔｈｉａ Ｄａｙ Ｗａｌｌａｃｅ， 《Ｌｅｇａｌ Ｃｏｎｔｒｏｌ ｏｆ Ｍｕｌｔｉｎａｔｉｏｎａｌ Ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅ》，１９８２，Ｐ．１、４３－４５．?〔１６〕Ａ．Ａ．Ｆａｔｏｕｒｏｓ，“ Ｐｒｏｂｌｅｍｅｓ ｅｔ Ｍｅｔｈｏｄｅｓ ｄ＇ｕｎｅ Ｒｅｇｌｅｍｅｎｔａｔｉｏｎ ｄｅｓ Ｅｎｔｒｅｐｒｉｓｅｓ Ｍｕｌｔｉｎａｌｉｏｎａｌｅｓ，＂引自《Ｊｏｕｒｎａｌ ｄｕ Ｄｒｏｉｔ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ》，Ｃｌｕｎｅｔ，Ｎ３，１９７４，Ｐ．４９７．
〔１９〕〔２０〕Ｉｇｎａｚ Ｓｅｉｄｌ－Ｈｏｈｅｎｖｅｌｄｅｒｎ，《Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎｓ ｉｎ ａｎｄ ｕｎｄｅｒ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｌａｗ》，１９８７， Ｐ．Ｐ．７－９、２４．?
王慧
