摘要：合同法是规范交易的基本法，但不足以保障交易机会配置和交易过程及结果的公平。经济法中的市场规制法通过抑强扶弱等手段保障交易公平，从而促进交易。从交易促进的视角研究市场规制法，可以较好地构建市场规制法的内部结构，从而使市场规制法成为一个逻辑严密的经济法子系统。
关键词：交易公平 合同法 经济法 市场规制法
纵观经济法学史，对市场规制法的研究很少从交易的视角展开。由此而产生的弊端主要有二：第一，市场规制法促进交易的功能得不到阐释，其与合同法促进交易的功能得不到区分第二，由于缺乏一个正确的切入点对市场规制法进行研究，因此归属于市场规制法的各项法律似乎独立存在，其内在的关联却没有得到认识。这就阻碍了对经济法的深入研究，使目前对经济法较多问题的认识只停留在表层上，同时在研究路径上使经济法学与民法学相割裂，更给人一种经济法杂乱无章的感觉。本文从功能的视角研究市场规制法如何在民法的基础上促进公平交易，并基于这一功能研究市场规制法体系内在的逻辑联系和各法律之间的关联。
一、交易公平的障碍分析
交易公平是指交易机会配置的公平和交易过程及结果的公平。在市场经济体制下，交易时时会发生，但交易公平并不会随之而来。有诸多因素会影响交易公平的实现，如交易双方地位、信息拥有量、讨价还价能力、财产拥有量等的差异都会破坏交易公平的实现，成为公平交易实现的障碍。就其关联而言，地位障碍是从交易主体的角度影响交易公平的实现，信息障碍是从交易标的的角度影响交易公平的实现，资源障碍则是从交易标的和交易纠纷处理能力的角度影响交易公平的实现。
（一）地位障碍
交易双方的地位差异会直接导致交易的不公平。因为这种差异往往使处于弱势地位者在交易决策时不敢讨价还价，从而使其自身利益不能在交易中得到体现。如奴隶主与奴隶之间公权机关与私人主体之间，①劳动者与用人单位之间，②均因地位差异而使弱势方（奴隶、私人主体、劳动者）的利益受损。交易双方的地位差异既可能是事实上形成的，也可能是法律造成的，因此需要研究法律如何减少这种差异，对要消除的差异如何运用法律的力量进行消除。
（二）信息障碍
对交易双方而言，交易是一种决策，而决策需要充分、有效信息的支持，如果信息有错误或不足，决策往往也会错误或不当，从而导致交易的不公平。换言之，信息问题会直接影响到交易者的讨价还价能力，而能力弱者的利益在交易中往往会受到损害。实践中，影响交易公平的信息障碍主要有二：第一，交易双方信息不对称，即信息在交易双方之间的分布不均匀，其中一方处于信息优势，另一方则处于信息劣势。处于信息优势的一方往往可以利用其优势信息侵害信息劣势者的利益，而信息劣势一方则因为信息拥有量不足而无奈受害。在市场经济体制下，由于分工的普遍化，信息不对称成为一种普遍现象。因此，法律对信息不对称问题的解决就显得相当必要和迫切。第二，交易一方故意制造虚假信息。在交易过程中，交易双方都有制造虚假信息的动机，如果没有良好法律的抑制，则交易双方制造虚假信息的行为也会普遍化，以通过这种虚假信息骗取交易对方的利益。
（三）资源障碍
从广义上说，上述地位障碍和信息障碍都属于资源障碍，但此处所说的资源仅指交易双方拥有的财产。财产拥有量的差异导致不公平交易主要有两条路径：第一，财产拥有量的大小直接影响到交易者对交易信息的收集和处理能力，因而进一步影响到其交易决策。进言之，在其他条件相同的情况下，财产拥有量小的主体所做出的交易决策要劣于财产拥有量大的主体做出的决策。第二，在信息充分的情形下，不公平交易往往在交易者之间产生纠纷，而纠纷的解决也需要耗费资源，所以财产拥有量的大小会直接影响到交易者对解决交易纠纷意愿的强弱和能力的大小。在其他条件相同的情形之下，当交易双方财产拥有量差异很大时，财产拥有量小的交易者在解决交易纠纷时会处于相对更为不利的地位，而这会导致后续的、更多的不公平交易。
由于众多障碍因素的存在，公平交易并不是某一个部门法所能实现的，而需要借助于整个法律体系的作用来实现交易公平。具体言之，公平交易的实现既需要作为交易基本法的合同法，又需要作为交易促进法的经济法；既需要直接规范交易行为的法律，又需要优化交易环境的法律。
二、合同法规范公平交易的不足
合同法是有关交易的基本法，但作为一种私法，其对公平交易的贡献主要在于确认形式公平。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”这里的“平等主体”和“法律地位平等”是一种典型的对形式公平的确认。形式公平是“人生而平等”、“法律面前人人平等”等理念在合同法中的具体化。它排斥了人在法律地位上的绝对差异。然而，在一个等级森严的身分社会，法律地位差异的现象相当普遍，其直接后果是社会交易范围的缩小以及交易公平的丧失。法律确认形式公平，就意味着取消身分限制，使身分社会走向契约社会。同时，这种形式公平也使任何人享有自愿订立合同的权利，不受其他任何人的强制。这就是合同法对交易公平的贡献。但这种形式公平并没有彻底解决人类社会中的不公平问题，对事实上存在的不公平问题通过法律宣称公平的方式是解决不了的。也就是说，形式公平只是公平交易的前提，没有形式公平，根本不可能有交易公平可言，但只有形式公平也并不表明一定会有交易公平。虽然法律可以宣称交易双方地位平等，但交易双方的地位差异往往是一种事实。这种事实是合同法很难甚至不能改变的。虽然《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。但事实上，只依据法律地位的平等是很难遵循公平原则确定各方权利和义务的，因为交易各方之间的、实质上的不平等往往使其权利和义务的确定出现不公平。正由于合同立法只重视形式公平而不考虑实质不公平的现实，故其实现公平交易的能力十分有限。对此，我们还可以从交易资格与交易能力的角度进行分析。交易资格是一个法律问题，合同法上的形式公平只是使尽可能多的主体都拥有交易资格，亦即只解决交易资格问题；而交易能力则不是一个法律问题，而是一个纯粹的事实问题。不同的交易能力导致在交易中做出不同的交易决策，从而使交易主体对自身利益的维护程度也会不同。交易各方的交易能力差异越大，交易不公平的可能性也就越大。一般而言，交易能力的改变主要通过对强者的抑制或对弱者的扶助等方式实现，但这是作为私法的合同法力所不及的，不能要求《合同法》必须在确认形式公平的基础上创造各种实质公平，实质公平环境的创建应该是经济法的功能。但《合同法》可以对因实质不平等而导致交易不公平的这种结果设定相应的矫正制度，如无效合同和可撤销合同制度。《合同法》第52条规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，合同无效。第54条规定，在订立合同时显失公平的或合同因重大误解订立的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。这种制度确实有助于促进实现交易的公平，但这种公平的实现是事后的，是一种对已然的不公平交易的事后解决。如果进行经济分析就会发现，相对于经济法构建交易前公平交易环境的制度设计，这种制度的成本是很高的，并且其对不公平交易的减少或消除是间接的，其功能也不在于对不公平交易的预防。因此，无效合同和可撤销合同制度不应该成为应对实质不公平的惟一制度。对由实质不公平导致不公平交易的问题，更应该考虑一种事前的预防机制，在这种机制之下，不公平交易的数量会大大减少。
《合同法》作为现代法对实质公平所给予的应有关注，还突出地表现在附随义务的法定化上，即将以往仅以判例、学说、习惯为依据的附随义务，在《合同法》中予以明确肯定，使之转化为法定义务。如“总则”中第42条关于缔约责任的规定，第43条关于先合同义务中保密义务的规定，第60条关于合同履行中的通知、协作、保密等义务的规定，第92条关于后合同义务的规定：“分则”中也有许多条款，根据合同性质目的和交易习惯，分别对若干种合同的重要附随义务做出规定。这些规定对于附随义务的形态变迁具有划时代的意义，有助于交易中实质公平的实现。但是，合同法的私法本质决定了其对实质公平的追求仍存在局限。这主要表现在：附随义务的法定化并未改变其在合同当事人义务体系中的附随地位，并且其内容在《合同法》中仍不够明确和具体；法定化的附随义务仅有违约责任制度一般保障，《合同法》并未给予特别保障。因此，不能期望仅靠《合同法》将附随义务法定化就能达到理想的实质公平目标。③
三、经济法对公平交易的贡献及市场规制法的内在结构
合同法直接规范交易，经济法则并不直接规范交易，而旨在促进交易，其在交易公平促进问题上的主要贡献在于对交易前公平的构造。作为公平交易促进法的经济法的主要表现形式是其体系中的市场规制法。它构造公平交易环境的主要路径有二：第一，禁止人为制造不公平交易环境的行为，如对制造虚假信息行为的禁止。这种禁止性的工作必须由经济法完成，作为私法的合同法由于缺乏公权的支持和法律责任形式的不足往往不能胜任。第二，抑强扶弱以在一定程度内实现实质公平，如对垄断力量的抑制和对信息劣势者直接提供交易信息等。需要指出的是，《合同法》中存在两处类似抑强扶弱的条款。《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”该条款对民事行为能力的规定，事实上剥夺了无民事行为能力人的缔约权，这主要是为了排除出现过多的不公平交易现象。在这种权利剥夺的背后更主要的是对无民事行为能力人的保护，是对弱者的扶助。《合同法》第39-41条对有关格式合同做了详尽规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”这些规定采取了与一般合同法完全不同的一边倒的做法，使格式合同提供方承担了更多的义务，同时也给予了格式合同接受方更多的利益。与市场规制法中的促进公平交易的制度一样，这种类似抑强扶弱的规定的功能之一也在于促进交易的公平，从这里可以看到民法和经济法在功能上的衔接，但其中还是有区别的，《合同法》中的制度仅限于对交易一方的权利限制，没有涉及公权的成分。鉴于《合同法》不可能运用公权进行大范围的限权，所以大规模的抑强扶弱工作还是需要由经济法中的市场规制法来完成。
一般而言，市场规制法由反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法、价格法、招标投标法等法律构成。这些法律看似互相独立、互不关联或关联度不强，但事实上，它们之间“环环相扣，互为补充，发挥各自不可替代的特有功能”，④存在着极强的关联度。虽然每部法律自身可能有多种功能，但它们共有的促进公平交易的功能却不容忽视。正是这个功能才使这些法律具有了共性，使其自身能归属于市场规制法子系统中，同时也使市场规制法成为一个逻辑严密的法律体系。
（一）竞争法如何促进公平交易
竞争的标的是交易机会。对经营者而言，交易机会是一种利益，而丧失交易机会最终会破产。交易机会的获得有正当和不正当两种途径。一般而言，不正当获得交易机会的途径有三：第一，虚假信息；第二，法律上的或事实上的强制性力量；第三，非法利益的给予。对虚假信息的禁止和对强制性力量滥用的禁止就构成了反不正当竞争法和反垄断法。
《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）对11种反竞争行为做出了禁止性的规定，其中除了5种属于垄断行为外，有6种属于不正当竞争行为，即假冒（第5条）、回扣（第8条）、虚假宣传（第9条）、不当有奖销售（第13条）、贬低竞争对手（第14条）以及侵犯商业秘密（第10条）。除侵犯商业秘密和回扣问题外，其余4种行为都与虚假信息有关。虽然制造这种虚假信息的目的是为了排斥竞争者，但对竞争者的排斥是通过不当获取交易机会而实现的，而这种交易机会的获得又是通过虚假或不当信息的散布而实现的，因此交易的不公平也就在所难免。而《反不正当竞争法》的相关规定禁止了这种信息，在维护市场正常竞争秩序的同时，也促进了公平交易。如该法第5条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（1）假冒他人的注册商标；（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢……（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志……”这些假冒行为制造了虚假的市场信号，使交易对方做出错误的交易决策，从而使其自身利益受损。而法律对假冒行为的禁止就可清除市场上人为制造的虚假信号，从而保障潜在的交易主体能够做出正确的交易决策，促进市场交易的公平进行。
至于反垄断法促进交易的公平则更加明显。因为垄断的存在形成了市场中的强势力量，导致交易各方之间的实质不平等，而力量均衡是公平交易的最重要保证，没有力量的均衡，就不可能有公平的交易。反垄断法就是一种使交易各方力量相对均衡的制度。通过对垄断者的权利限制甚至对垄断主体的拆解来抑制强者，这种抑制的过程就是实现实质公平的过程。反垄断法由此促进交易机会的公平配置和交易进程及结果的公平，实现力量相对均衡。
（二）消费者权益保护法如何促进公平交易
消费者权益保护法是一种弱者保护法，其对弱者的保护主要是通过对强者的权利限制和义务赋予以及对弱者的服务而实现的，它是合同法的补充法。合同法讲求的是形式公平，而消费者权益保护法则体现实质公平，这与劳动法中劳动合同制度对劳动者的保护具有同样的性质，但体现了更强的公权保护。消费者权益保护法的所有规定直接构成了消费者与经营者之间的合同条款，这大大降低了消费者的交易成本，增强了消费者对正当利益的预期，既保障了消费者的交易安全，又提升了消费者的交易利益。这种安全保障和利益提升的功能是合同法所不能实现的，也是合同法所不必追求的。在消费者与经营者之间的关系中，消费者处于明显的劣势，主要表现有二：第一，消费者信息上的劣势。就特定商品而言，消费者与经营者之间的信息严重不对称，消费者处于信息上的劣势。这种信息不对称不可能通过众多消费者自身的信息收集而克服，因为消费者在收集信息时面临着三大困境：其一，消费者理性的有限性决定了其不能收集到充分的信息；其二，收集信息的边际成本的递增导致了消费者不愿收集充分的信息；其三，经营者的信息垄断行为增加了消费者收集有效、充分信息的难度。所以，政府的干预成为必要，这种干预主要是通过对经营者私权的限制而实现的。如《中华人民共和国消费者权益保护法》第19条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”第二，消费者经济实力上的劣势。一般而言，经营者比消费者有着更大的经济实力得到法律专业人员服务，在合同的签订、履行以及纠纷解决等问题上明显处于优势。而消费者个人则往往对合同法知识了解不多，在信息不对称的情形下，出现显失公平的合同在所难免；在纠纷解决时，消费者会面临着举证上的困难，又往往缺乏专业法律服务，所以可能产生对其不利的判决。消费者权益保护法实际上是消费者的免费法律顾问，这并不在于消费者能够轻易地看懂条款并予以应用，而在于降低了消费者的自我保护职责。这是政府向所有消费者无偿提供的公共产品，在消费者与经营者之间具有强制性，无条件地成为消费者与经营者之间的合同的组成部分。它实质上是对消费者与经营者之间根据合同法而签订的合同的一种强制性修正，是对根据私法而签订的合同的一种直接的公权干预。这种干预降低了消费者为实现交易的公平而需做的努力程度，从而促进了交易的公平。
（三）产品质量法如何促进公平交易
产品质量法促进交易公平的功能也主要是通过提供交易信息而实现的。因为交易必然涉及对交易对象的质量认定，这对买方而言并不是一件容易的事，如果不解决这一问题，交易公平也就很难得到保障。《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）中的绝大部分制度都为买方认定产品质量提供了信息依据。如《产品质量法》第二章包括第13条的质量标准制度、第14条的企业质量认证和产品质量认证制度、第15条的质量抽检制度以及第三章的生产者、销售者的产品质量责任和义务等都可以反映特定产品的质量信息。以质量抽检制度为例，这种制度的有效实施能够把质量不合格的产品排斥出市场，从而可排斥不公平交易。对特定的交易者而言，这种制度的有效实施降低了买方在交易过程中对产品的质量认定责任，信息不对称的程度就会因此而降低，交易的公平因此可顺利实现。
（四）广告法如何促进公平交易
广告是一种吸引交易者的信息，既可能是正确的，也可能是虚假的。广告法促进公平交易正是通过禁止虚假广告以保障提供正确信息而实现的。《中华人民共和国广告法》第4条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”该法中绝大部分内容都是以这一规定为中心展开的。第二章“广告准则”中的诸多制度以列举的形式规定广告主体在广告活动中应该提供的正确信息；第三章“广告活动”中还对制作、发布虚假广告的责任主体和责任方式做出了详细的规定。这些制度的有效实施能够排除市场中错误的或具有误导性的广告信息，从而使接受广告信息的主体不因虚假信息而受害。
（五）价格法如何促进公平交易
《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）第1条所规定的立法目的是“规范价格行为，发挥价格合理配置资源的作用，稳定市场价格总水平，保护消费者和经营者的合法权益，促进社会主义市场经济健康发展”。其中“保护消费者和经营者的合法权益”的主要内容之一是保障交易的公平。实践中，交易不公平往往是通过不合理定价实现的。而在市场经济体制下，绝大部分产品的价格由市场决定，而市场又常常处于波动之中，因此当交易者在不拥有充分信息时，往往可能会主动接受不合理的定价，从而使交易不公平。《价格法》中的定价规则和价格准则排斥了交易中的诸如产生暴利的不合理价格，也使交易价格有了一个相对更公平的标准，⑤从而可促进交易的公平展开。
（六）招标投标法如何促进公平交易
在完全竞争的市场经济体制下，交易机会能够自动实现公平分配，但现实中的市场经济体制下，竞争不可能是完全的，因此交易机会也不可能自动实现公平配置，而合同法对公平配置交易机会无能为力。《中华人民共和国招标投标法》运用公权力强制性规定了必须进行招标投标的项目，并规定了详尽的招标投标程序。该法的有效实施能够排斥通过不正当手段获取交易机会的现象，从而实现交易机会的公平分配。与此类似，《中华人民共和国政府采购法》也具有公平配置交易机会的功能。
注释：
①如政府对私人财产的征用就是一种政府与私人主体就其私人财产的强制性交易。虽然这种交易可能有益于社会公共利益或社会绝大部分主体的利益，但就具体的交易而言，这种交易对私人主体没有公平可言。
②如在我国，由于大量民工涌入城市，导致劳动力资源严重过剩，民工之间为获取工作机会的竞争就变得相当激烈，这种激烈竞争本身就是不正常的。在这种情势之下，民工与用人单位之间就会形成地位上的不平等，这种不平等使民工的利益受到损害，因为民工往往会接受更低工资、安全得不到保障的工作。这可能也是总有众多民工去没有安全保障的小矿山井下干活的原因。
③参见王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年版，第158-183页。
④杨紫火亘主编：《经济法》，北京大学出版社1999年版，第165页。
⑤与此相类似，《中华人民共和国劳动法》中的最低工资制度也是一种尽可能地促进公平交易的制度。
王莉萍
