“当我们理解了事物发展的可能性和事物发展的现状时，当我们认识到各种‘缺憾’以及对‘缺憾’的苦恼是最令人相望的事物之时，我们就获得了观察的高度，就能鸟瞰万物……” [1]
一、商事登记审查制度的变革及其引发的问题
2004年7月1日起施行的《企业登记程序规定》和2006年1月1日起施行的《公司登记管理条例》对我国商事登记制度进行了重大的改革，在这些改革中，最重要的应该是商事登记审查制度的变化。
按传统的商法理论和各国商事立法实践，商事登记审查制度主要有三种类型：实质审查制、形式审查制和折衷审查制。实质审查制是对企业的登记申请，登记机关不但要对申请文件进行形式审查，而且还要对登记事项的真实性、合法性进行实质上的审查；形式审查制是对企业的登记申请，登记机关只对申请人提交的申请文件进行形式上的审查，对申请文件中所列事项是否真实，登记机关并不作实质上的调查与核实；折衷审查制是对企业登记事项，登记机关有实质审查的职权，但没有必须进行实质审查的义务。登记不能作为推定已登记事项为真实的基础，其证据力如何，仍须由法院的裁判来决定。 [2]我国商事登记审查制度的变化主要表现在由过去的实质审查制转变为以形式审查为主、实质审查为辅的折衷审查制。具体主要体现在修改后的《公司登记管理条例》第52条和第54条：“申请文件、材料齐全，符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的，应当决定予以受理”。“申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间”。同时规定：“对申请人到公司登记机关提出的申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定”。由此可见，对于商事登记申请，登记机关在通常情况下采取形式审查制，只有登记机关“认为”需要核实的时候才进行核实—实质审查。
《企业登记程序规定》的颁布和《公司登记管理条例》的修改是为了配合2005年10月27日《公司法》的修改，更重要的原因在于适应2004年我国对《行政许可法》的修改。2004年7月1日起施行的《行政许可法》明确将企业登记作为可以设定行政许可的事项之一，并首次确立了企业登记的“形式审查”原则，规定申请材料的真实性、合法性由申请人负责，登记机关根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当指派两名以上的工作人员进行核查。2004年开始实行的《企业登记程序规定》和2006年开始实行的《公司登记管理条例》的相关规定与《行政许可法》的规定完全吻合。商事登记审查制度由实质审查制转变为以形式审查为主要方式的审查制度，不仅仅表明登记机关的工作方式和工作态度发生了变化，更重要的是反映出行政机关的行政理念发生了变化，反映出国家行政权力在商事登记领域中运用的弱化甚至是退出，应该说这是历史的进步，是符合市场经济要求的一种行政理念的变革。
但是，摆在我们面前的问题远没有这样简单，第一，从本文所要探讨的问题来看，《行政许可法》规定的企业设立登记的行政许可性质代表国家行政权力对企业设立的介入，而《企业登记程序规定》和《公司登记管理条例》规定的企业登记形式审查制又代表国家行政权力在这一领域的弱化。这二者之间的矛盾似乎使人很难能够悟出国家在企业设立问题上的态度和立场，这也许是“随着过去那种行政控制经济体制下人为刻意设计和建构出来的资源配置形式和种种具体的制度逐渐地解构或自发地弥散，随着一些与市场运行相‘共生的’经济秩序的自生自发地生长、发育或者说型构，中国社会内部出现一些制序变迁中某些具体经济制序和道德规范的失衡、紊乱和无序”的表现，“是中国经济改革所必须支付的‘制序变迁’的成本”。 [3]第二，以往的商事登记制度表现出了强烈的行政权力介入色彩，行政机关的行政权力在其中扮演了非常重要的角色，这种体现强烈行政权力介入色彩的商事登记制度，使商事登记的公信力和登记事项的可信度具有了“毋庸置疑”性，而现行的制度改革表现为行政权力的淡化和退出。但是，当行政权力逐步退出商事登记领域之时，相应的制度安排并没有作出，使很多问题的解决既无先前的原则可以遵循，又无可行的制度加以保障，如商事登记实行形式审查之后，登记事项的真实性如何保证，商事登记是否还具有公信力，公信力的基础是什么？因信赖商事登记而遭受损失的第三人如何获得救济等等，这一系列问题都需要从理论上加以解决和澄清。
二、商事登记中行政权力的运用
（一）商事登记中行政权力运用的历史考察
早期的商事登记制度仅仅是商人或商人行会的自发行为，因商人阶层的形成而生成，商事登记不是国家对企业或商人进行管理的手段，而是商人自己维护商人阶层利益的一种方式，商事登记制度是商人行会的自治法或称商人习惯法。此时，国家的权力并没有进入到商事登记领域，商人的权利及其所形成的自律在商事登记领域占据绝对优势。在西方，商事登记的历史可以追溯到很久以前。古罗马时期，开设商店的人必须在店堂里挂一块牌子，上面写明自己的经营项目、范围及其营业情况，以表明自己的经营状态，这可以说是商事登记制度的雏形。 [4]这一时期的商事登记显然具有的是昭示功能，而不是国家对商人或商店的管理，也不存在国家对商人活动的干预。但是，随着商品经济的发展，欧洲大陆各国的商事立法开始对这种商人习惯法加以确认，逐步形成了商事登记法，商事登记制度的目的也随着国家在经济生活中角色的转变开始发生变化，由原来的自由设立企业发展成对企业的设立适度干预或监管。此时，国家权力开始进入商事登记领域，商人自由设立企业的权利在某种程度上受到了一定的限制。
与欧洲大陆各国所不同的是，我国古代的商事登记制度从最开始就表现为国家制定法，体现的是国家意志，国家权力自始至终占据绝对优势。我国商事登记制度始于清末，也有人认为在清代之前就有商事登记制度。由于我国古代一贯奉行“重农抑商”的政策，商品经济不够发达，既不可能形成商人阶层，也不可能形成商人习惯法，更不可能出现像西方国家那样的商人自发的登记制度。中国古代的商事登记制度是国家管理经济或干预经济的工具，这一点，从我国学者对我国商事登记的评价就可以窥见一斑。“登记管理作为国家干预商事活动的方法之一，在汉代的文献中就有记载”。“中国古代所谓的商事登记制度之共性在于，都是统治者在‘重农抑商’、‘以农为本’的信条下，采取的对商事活动进行控制、抑制的手段”。“中国商事登记制度可以认为发轫于汉代，且一直延续至清代。但是它只是作为国家管理、抑制工商业发展的手段，不同于西欧保护商人利益的商事登记法律制度”。 [5]由此可见，中国古代的商事登记制度表现出强烈的国家干预色彩。新中国成立后，商事登记以作为国家管理经济、监督经济活动的手段的性质一直没有得到改变。近年来，随着市场经济的发展，国家权力的行使和运用发生了重大变化，“计划经济向市场经济的过渡，在法律上相伴着一个从权力到权利的结构分化过程。对于政府而言，市场经济意味着一个有限政府，政府权力要受到限制与约束，不能随意干扰市场的运行。相对于市场主体来说，市场经济是自由经济，市场的运作主要依靠相关主体对权利的自由运用。因此，市场经济有两个基本的法律要素：一个权力有限的政府和一个权利充分的市场”。 [6]随着“有限政府”理论的勃兴，政府逐步认识到其权力的范围，在商事登记领域国家权力有所收缩，具体表现就是商事登记从作为国家对商事主体和经济活动进行管理和监督的工具转变为为社会提供信息和服务的手段，国家行政权力在商事登记中的运用已经越来越小，随之被扩大的是公民的企业自由设立权，《企业登记程序规定》和《公司登记管理条例》中关于登记程序和登记审查制度的变化就是最经典的说明。
（二）现行商事登记中行政权力运用的体现
长期以来，在我国商事登记领域，政府享有较大的权力是不争的事实，相当长的一段时间，我国企业的设立要经过层层审批，甚至严格限制。虽然《企业登记程序规定》和《公司登记管理条例》在登记程序与审查制度方面已经大大减少了行政权力的运用，但《行政许可法》的规定仍然带有强烈的公权力至上的色彩。
2004年7月1日起施行的《行政许可法》将企业或者其他组织的设立规定为可以设定行政许可的事项。理论上一般认为“行政许可的内容是国家一般禁止的活动，许可行为是对符合条件的特定对象解除禁止，允许其从事某项特定活动、享有特定权利和资格的行为”。 [7]行政许可有一个前提，即对许可事项法律上有限制，或者说对未经许可者是禁止的，没有经过行政主管机关审查批准，任何个人和单位均不得从事许可所指向的活动。一言以蔽之，行政许可的本质就是禁止的解除。 [8]将企业登记作为可以设定行政许可的事项，不但体现出商事登记领域强烈的国家公权力意识，而且对商事登记行政许可性质进行解构分析，就会发现，这其中行政权力的运用是非常“触目惊心”的。一般情况下，行政许可过程存在着两次公权力的运用：设置普遍性的禁止义务，这是行政许可的前提，是第一次权力运用；在普遍禁止的基础上再进行禁止的解除或权利的赋予，这是第二次权力运用。简言之，“完整的行政许可过程化约为：自由—禁止（公权力作用）—许可（公权力作用）—自由的恢复。在这个过程中，涉及两次公权力的作用，较为直观地、容易察觉到的只是其中一次：行政许可权的运作从而允许个人（许可申请人）从事某项特定活动，享有特定权利和资格。但许可的前提是禁止的存在，禁止意味着公权力对特定的个人自由、社会自由领域的限制和干预。因此，在一个完整的逻辑、形式意义上，行政许可过程真正的起点在于特定领域的个人自由和社会自由”。 [9]将商事登记列为可以设定行政许可的事项，无疑意味着公民在特定领域—生产经营领域，个人自由受到了限制。在生产经营领域中的个人自由无非就是从事生产经营活动的自由，这一自由由于企业设立的行政许可性质被无情地剥夺或者被普遍地禁止了。对于这一点，也许我们没有意识到，也许大多数人天生就认为没有这种权利或自由，这真是一种悲哀。在将企业登记作为行政许可事项的情况下，如果公民欲从事生产经营活动，必须向行政机关提出申请，由行政机关准予（许可）其从事，即“赋予权利”，或“解除禁止”，我国《行政许可法》第2条的规定也可以印证这一点：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。综合上述分析，将商事登记作为行政许可事项，行政权力运用模式有两种可能：第一，在我国，公民具有从事生产经营活动的权利，这一权利不知在何时、不知在何地、不知在什么情况下、不知以什么方式被剥夺了，然后，对欲从事生产经营活动的人再“解禁”于他；第二，公民不具有从事生产经营活动的权利，欲从事生产经营活动的人再“赋权’，于他。 [10]
（三）商事登记行政许可对私权的意义
“行政控制经济” [11]模式遗留下来的观念意识一定是，公民不具有自由从事生产经营活动的权利， [12]如果这样，也就无所谓商事登记行政许可中国家行政权力的第一次运用（权利的普遍禁止），那么，通过行政许可，将权利赋予给他，这种情况下，企业设立登记的行政许可就极具正当性。问题的关键是：在我国，公民不具有自由从事生产经营活动的权利吗？
权利是法学领域研究的核心问题，作为人类社会的一种文化现象，在历史上不断地被不同的思想家依据各自不同的哲学方法做出解释。据初步统计，西方思想史上关于权利概念的定义不下数十种。进入20世纪以后，权利问题更是成了西方伦理学、政治学尤其是法学所关注的重点。 [13]在当下再谈论公民是否具有自由从事生产经营活动的权利似乎会落入“权利泛化”的俗套，但是，这是一项非常严肃的权利，也是一个非常严肃的话题，是建立市场经济体制无法回避的一个问题，在市场经济建立之初，这一权利必须得到澄清。
纵观我国现有的一切法律，包括宪法，没有任何一项关于公民自由从事生产经营活动权的规定，宪法仅规定中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。1993年宪法第7条修正案规定：“国家实行社会主义市场经济”。“社会主义市场经济决定着经济活动主体可以自主地从事经济活动获取财富实现其经济利益不受国家限制、剥夺的自由”。 [14]这样的规定似乎无法得出公民具有自由从事生产经营活动的权利的结论，那么，在我国，公民不具有自由从事生产经营活动的权利吗？
西方法理中有一经典命题：“不得以某项权利没有被法律明确规定而推定其不存在”。法国《人权宣言》第5条也规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为”。一般来说，凡是法律、法规所不禁止的行为，公民都有权去做，也就是说，权利并不以法律明文规定为限，在一定的原则前提下可以从权利、义务、职权、职责法律原则以及事实状态中推定公民所享有的和应当享有的权利。 [15]公民自由从事生产经营活动的权利即是如此。虽然我国现行的法律没有明确指出公民享有从事生产经营活动的权利，但是没有规定不能等同于不允许，因为有很多权利并不是由法律规定公民才享有的，恰恰相反，很多权利法律无需规定公民即可享有，而且其数量不亚于法定权利。这些权利大多属于人与生俱有的权利，是“人之所以是人”所决定的权利。如果人所拥有的权利都需要法律一一列举，那么，“人何以是人”？法律是由人创造的，而不是法律创造人。正如有学者指出的那样：“现代的人们在谈论权利时，往往意指法定权利，但从严格的语词和理论层面上来探讨，则这种理解是狭隘的，也不符合马克思主义经典作家的基本观点。权利作为一个关系范畴，它存在于社会生活秩序中。法定权利只是权利的一种存在形式”。 [16]“法定权利”有其存在的理由，但并不意味着“非法定即无权”，“倘若着意于‘人的’这个形容词，那么，人权概念就是这样一种观念：存在某些无论被承认与否都在一切时间和场合属于全体人类的权利。人们仅凭其作为人就享有这些权利，而不论其在国籍、宗教、性别、社会身份、职业、财富、财产或其他任何种族、文化或社会特性方面的差异”。 [17]法律将人的权利做出一些规定，当然也具有它的意义，“法定的权利或规定的权利是由特殊的法规专门授予的，这些法规都收录在各种规章手册之中，以便于公民和服从这些法规的人们学习和遵守。但不是所有的权利都来自这种明确的法律和规章的规定。在许多情况下，我们虽然知道没有赋予此种权利的法律或规章，我们却肯定，某人对某物拥有权利”。 [18]人的权利是没有办法列举穷尽的，因为国家作为立法者其与公民的关系是：公民将权力让渡给国家，而不是国家将权利赋予给公民。“在国家出现之前，存在有一个人人平等的‘自然状态’（ state of nature）。在自然状态中，人人都拥有依据自然法而当有的全部权利”。 [19]对这样的权利，法律同样要给予足够的保护和应有的尊重，否则就会构成对权利的侵害，对于这一点，亚当·斯密在其《法学讲稿》中已经断言：“自由经商的权利和婚姻自由等权利如果受到侵害，这显然就损害了人自由支配自己身体的权利，也就是人自己想做并且不会对他人造成损害的事情的权利”。 [20]事实上，关于自由经商权或公民自由从事生产经营活动的权利在很多国家并不是将其作为可以推定的权利而存在的，而是将其作为在法律甚至是宪法中明确规定的法定权利，如1919年的德国《魏玛宪法》第151条第1款规定：“经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。在此范围内，个人之经济自由，应予保障”。第3款规定：“工商业之自由，应依联邦法律之规定，予以保障”0 1993年《俄罗斯联邦宪法》第34条第1款规定：“每个人都享有自由地利用自己的能力和财产从事企业家的以及其他不受法律禁止的经济活动的权利”。在法国，“‘经商自由’具有宪法价值。因此，除非是因公共秩序的理由或者因战时经济的继续……之外，‘进入商界’并不需要经过任何行政批准，既不存在‘挑选’，也不存在数额的限制”。 [21]
以上论述能够得出的结论是：权利的有与无并不仅仅以法律规定为依据，法律规定的权利，公民当然依法享有，法律没有规定的权利公民未必就不享有。公民从事生产经营活动的权利与生俱来应该成为不证自明的事实，如果对这一权利的性质及其来源还需要反复地讨论和论证，那么，今天的社会离保护人权、尊重人权的法治社会恐怕还相距甚远。因为从事生产经营活动是人的生存权的必要基础，是其他一切权利的前提，试想，如果人没有权利从事生产经营活动，那么，其生计如何维持？诺贝尔经济学奖获得者、美国经济学家米尔顿·弗里德曼在其非常著名的《资本主义与自由》一书中指出：“用‘自由’来形容‘企业’有什么意义呢？在美国，‘自由’被理解为每一个人都有自由来建立企业的意思。” [22]
既然从理论上和现时国外立法上能够从容地确定公民具有自由从事生产经营活动的权利，那么，《行政许可法》还将商事登记作为可以设定行政许可的事项，是否可以说《行政许可法》的规定过于陈旧或者具有强烈的计划经济体制下公权力无限膨胀的色彩。“公民希望从事某种特定的活动，但却必须经过行政机关许可，这本身就是一种对公民权利的严格限制，本身就是对‘法无禁止即权利’或‘权利推定’等现代法治观念的背离”。 [23]“行政许可是一种政府行为，不论是授予权利还是解除禁止，传统上一直把它视为政府的某种单方决定或恩赐。因此，是否许可、如何许可，都由政府说了算，许可与权利根本沾不上边。在国外，长期将政府的许可视为一种特权（privilege），以区别于权利（rights） ”。 [24]因此，将商事登记作为一种行政许可事项背离了公民从事生产经营活动权利的性质，是对公民权利的一种限制或剥夺，也是国家行政权力不适当运用的表现。
（四）公民生产经营活动权利的行使与国家经济秩序维护的辩证关系
公民自由从事生产经营活动的权利属于私权范畴，国家维护经济秩序的权利属于国家公权力，商事登记领域是公民自由从事生产经营活动的权利与国家行使维护经济秩序的权力相互遭遇与碰撞的领域，二者是否矛盾和冲突？笔者认为，公民享有自由从事生产经营活动的权利，这并不是说公民可以肆无忌惮地从事任何经营活动，这一权利的行使与国家所具有的管理经济、维护经济秩序等权力是不相矛盾的。国家的产生是一个很复杂的过程，无论在其中有怎样的权力与权利的交换，政府的职能大体包括两个方面是没有异议的，即政治职能和经济职能。政府的经济职能在现代社会显得越来越重要，政府对市场经济的作用也越来越微妙，“市场经济不是反对政府本身，仅仅反对国家权力的滥用，反对国家权力对个人经济权利的不适当限制、干预和侵害”。 [25]公民享有从事生产经营活动的权利，在进行商事登记过程中，国家不应将商事登记作为行政许可事项，但这并不意味着反对国家进行商事登记，也不意味着反对国家通过商事登记贯彻管理经济、维护经济秩序的意图。一般情况下，在商事登记过程中，国家通过两种办法实现了对经济秩序的维护：第一，对特殊领域、特定行业实行市场准入，严格控制特殊领域、特定行业企业的数量和质量，以保证国家整体经济结构和人民生活的安全和稳定；第二，避免企业设立过程中的欺诈和虚假，商事登记机关在登记过程中对于有异议的企业可以进行实质审查，这是国家权力的体现，目的在于保证市场主体的真实与可靠，以维护市场交易安全。但是，特殊领域、特定行业的市场准入制度和偶尔的实质审查权力的行使并不会干扰和影响公民所享有的从事生产经营活动的权利，公民享有的从事生产经营活动的权利与国家具有的维护经济秩序的权力是相辅相成的，“社会和国家的最终目的和个人的最终目的一样，是实现最美好的生活”。 [26]因此，在商事登记领域，尊重和维护公民自由从事生产经营活动的权利与国家利用商事登记制度实现对经济秩序的监控并不是矛盾的，关键的问题是不能以实现国家经济职能为借口，肆意剥夺和限制公民自由从事生产经营活动的权利。
三、我国现行商事登记中私权利保护的理论基础
《公司登记管理条例》已经明确规定公司登记以形式审查为主、实质审查为辅的登记审查原则，这一规定改变了我国多年来实行的实质审查制，意味着公权力在商事登记领域中的淡退。商事登记中的实质审查原则在我国历经近半个世纪，“实质审查制度确立的初衷希冀借政府之力为社会阻挡不合格之商事主体的进入，但却忽视了市场淘汰机制对虚假现象的惩罚作用，以政府代替市场主体的评判，这样如果登记机关不履行登记义务，不仅对社会公众具有更大的欺骗和误导性，也极易导致社会公众对市场主体真实性期望的落空，其危害更甚”。 [27]商事登记中的实质审查制与形式审查制不仅仅是登记机关审查内容与审查形式的变化，更重要的是反映出政府与市场的关系的变化，即政府起主导作用还是市场起主导作用，市场主体是依靠市场、依靠自我判断，还是依靠政府，这是观念问题，也是正确理解和确立商事登记审查制度的基本理论问题。
（一）商事登记领域政府担保责任的摒弃
从秦朝建立中央集权的封建国家开始，中国在历史上长期是一个行政权力支配社会的国家，政府无限制地干预社会生活的每一个领域，承担所有的政治、经济职能，塑造了一个“成功的”、不折不扣的全能政府，这种政府理念渗透到商事登记领域，就是商事登记实行实质审查制度，登记机关不但要审查登记申请文件是否齐全，还要审查登记事项是否真实、合法、有效。其结果是：由于经过登记机关的实质审查，登记事项可以被推定为真实、合法、有效，可以无条件地加以信赖和接受，同时，政府以其所具有的地位和权力担保登记事项的真实、合法、有效。但是，几十年实质审查制的历史告诉我们，政府无法审查登记事项的真实与否，也无法保证登记事项的真实与可靠。原因非常简单，登记机关的人员数量和人员素质等决定了登记机关不可能对大量的登记事项逐一进行真正意义上的实质审查，即便是登记机关的人员数量和人员素质具备了实质审查的要求，这种审查也不符合市场经济对效率的要求，更为严重的是，登记机关不可能承担赔偿因实质审查不力而给公众造成的损失的责任。在实质审查状态下，一方面登记机关要尽实质审查义务；另一方面，登记机关对于实质审查的结果又不能承担保证真实的责任。其结果不但造成了权利义务的不对等，同时又损害了政府的可信赖性。政府这种“为民做主、包办一切”的行政理念，必然会产生以下结果：
第一，培养了公众对政府的依赖感。人们认为政府对登记事项进行实质审查，是天经地义的，是政府的责任，也是政府的义务。其结果是政府取代了市场主体的自主判断和自我决策，人们对政府形成了不可或缺的、强烈的依赖，政府也因此具有了强大的权力和威望。在商事登记中，政府的审查替代了公众的考查，政府的判断取代了公众的判断，公众不但丧失了判断能力，丧失了预测风险的能力，同时，也丧失了判断真伪的欲望和抵御风险的能力，民众变成了政府羽翼下的寄生虫。
第二，降低了市场主体自我约束的自觉性和自律精神的弘扬，助长了机会主义倾向。机会主义行为动机是人类社会的“自然”现象，不仅在生产过程中，在任何时候都是存在的。 [28]由于商事登记采取实质审查制，登记事项真实与否由登记机关审查核实，登记申请人没有被要求对登记事项的真实性做出保证真实的承诺，同时，法律也没有要求登记申请人“应当对申请文件、材料的真实性负责”，在这种情况下，登记申请人的自觉性和自律精神大大降低，机会主义倾向使其保证登记事项真实的义务感和责任感大打折扣，自律精神没有得到生长的动力和契机。
第三，官僚的行为动机和行为方式直接决定了制度的运行过程和运作结果—行政权力腐化、寻租。20世纪五、六十年代形成和发展起来的西方经济学理论之一—公共选择理论对“政府是否能够以有效率的方式做到人们期望他做的事情”这一问题，沿用“经济人”范式进行了分析，结论是：“政府官员的‘官僚主义’和僵化、腐败不是一种变异或特殊的情况，而是天性使然的本有之意”。 [29]原因是：“人是自利的，在市场中是如此，在公共领域中也是如此。当个人由市场中的买者或者卖者转变为政治过程中的投票者、纳税人、受益者、政治家或官员时，他们的品性不会发生变化”。“同样的人怎么可能仅仅因为从经济市场转入政治市场之后就由自私求利的自利者转变成为‘大公无私’的利他者呢？” [30]在公共选择理论中，公共选择理论的代表人物布坎南将“经济人”的假设从经济市场的分析推演到政治市场的分析，将政治市场主体的行为动机也假定为追求自身利益的最大化。在布坎南看来，政府与公众之间的关系，类似于经济市场上的供方与需方的关系。其中，政府是公共产品的提供者，公众是公共产品的消费者，公众为公共产品支付货款的方式就是向政府纳税。由于政府的“经济人”角色，决定了它缺乏一切为了公众利益的持久动机，因为，政府总是像在经济市场上一样，在政治市场上追求它的最大利益。 [31]公共选择理论说明政府机关的官员在运用行政权力过程中，具有天然的自利性，在从事行政行为的过程中，对利益的追逐一点都不亚于在经济领域中对利益的追逐，政府享有的行政权力完全可能成为官员谋求自身利益最大化的工具。商事登记采取实质审查原则，无疑拓展了行政官员的权力空间，为其寻租、腐败和滥用权力奠定了基础。
在现实中，虽然登记机关实行的实质审查制与民众对政府担保市场主体真实性的预期相差甚远，但是，民众仍然将保证市场主体真实性的责任寄托于政府。其结果是：政府由于过多纠缠于“越权”行为而变得无效率并失信于人民，人民在政府行为不可信与无自主判断机制的两难处境中尴尬地生存。“一个扩张性的政府削弱了人们的个人责任意识，并导致人们对政府的要求增加，从而造成政府权力的进一步扩张。” [32]这种恶性循环既不利于树立市场经济中政府的应有形象，也不利于对市场所要求的合格市场主体的培养，因此，政府权力逐步退出商事登记领域并还原于市场，是市场经济健康发展的必然要求。
但事实上，并不是公权力消失，私权利就能得到弘扬，处于公权力庇护下的私权利与处于裸露、无保护状态下的私权利相比，也许后者更容易受到侵害，就如同霍布斯所描述的恐怖丛林，是“所有人对所有人的战争”。行政权力过于强大，会对公民的私权利造成伤害，但是，当行政权力退出某一领域时，在这一领域必须建立起足够的制度安排，否则，公民的权利将完全没有保障。在商事登记领域，登记机关对于登记申请实行形式审查制，无疑意味着行政权力在商事登记领域有所收缩，但是，这种可喜可贺的政府职能转变却给商事登记领域私权保护留下了无数的遗患：登记事项的真实性如何保障？如果因为信赖商事登记而遭受损失，权利怎样保护？这些都是在行政权力退出商事登记领域时必须面对的问题。
（二）市场主体独立判断能力的培养
登记事项的真实性问题是整个商事登记的核心问题，对这一问题，实质审查原则和形式审查原则完全是两种截然不同的态度和做法。在实质审查状态下，商事登记事项的真实性由登记机关负责，在形式审查状态下，登记事项的真实性应由谁来保障呢？《行政许可法》第31条规定：“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责”。《公司登记管理条例》第2条规定：“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责”。《行政许可法》和《公司登记管理条例》的规定，绝对具有市场经济的风范，符合市场经济的品质要求。
法律制度归根到底是关于人的制度，而对于人的研究，经济学比法学更为深入细致，已经深入到人的本质，这些研究应该引起法学界的重视，而且在某种程度上应该作为法律制度设计的基础。“理性经济人”是西方经济学的经典命题，虽然具有上百年的历史，虽然不断受到质疑，但是至今经久不衰。“经济学中的理性经济人假定了个人是自利的，通过运用理性的审慎能力追求自己利益的最大化”。“理性经济人在做出一项决策时，总是深思熟虑地进行成本—收益分析或以趋利避害原则来对其所面临的各种可选择方案进行成本和收益的计算，并进行权衡比较，他总是从中选择以最小的成本获得最大的收益，获得效用最大化的方案”。 [33]经济学将这种计算能力称之为个体理性决策（individual rational deci-sion）能力，这种个体理性决策能力是人对外界客观事物的本能反应，并不需要借助“国家之手”，否则其质朴性将会受到破坏，成本将会变得更高，结果将会事与愿违。如果我们认同了人所具有的“理性”、“趋利性”和“选择最佳方案的计算能力”，那么，政府职能的定位就显而易见了。市场经济是风险经济，市场的顺畅运行主要依靠市场主体的自我判断和自主选择，没有人能够替代市场主体对市场的判断，政府也不例外。
第一，任何一个市场主体都是具有理性的经济人。市场主体都具有“理性经济人”的潜质虽然是一种假设，但是这种假设成就了我们考虑问题的出发点，因为法律制度的设计是针对一般的“均质”的人，而“均质”的人应当具有“理性”和“自利性”，否则一切问题的讨论将失去平台。“具有完全理性的经济人不仅有很强的计算能力和创造性，而且每个人都能够按照成本—收益的原则对其所面临的所有选择方案及其后果进行优化选择，确定最佳途径”。 [34]“市场机制的运行并不是自动的，它的动力既不来自上帝，也不来自菩萨，而是来自人本身，源自人的利己动机，或者说人的经济性。市场经济动力结构的实质性内容就是经济人”。 [35]人所具有的“理性’，和“自利性”既是市场经济的基础，也是市场运行的必要条件，政府行为或法律制度的设计更多应当考虑其所作用的对象——人，如果我们充分了解了人所具有的潜质和本质，也许在很多方面我们所采取的行动会起到事半功倍的效果。在商事登记过程中，“如果一味地强调公共机构的严格审查，就会导致团体理性对个人理性的否定，以及由此产生的与市场主体经济能力不适的低效率现象，特别是市场主体对其管理交易主体（政府）的不合作现象。另一方面，当事人也可能通过行贿等非法手段，使行政权力腐化。” [36]
第二，政府不能替代市场主体，政府不应替代市场主体，政府无法替代市场主体。毫无疑问，政府的出现和存在是必要的，也确实解决了许多非政府不能解决的问题，但这并不意味着政府可以包办一切。政府有政府的职责，政府与市场的界限虽然不是清晰可见，但也有章可循，历史上任何政府替代市场的企图和努力几乎都是无功而返。政府虽然具有优越的条件和足够的实力，但是，并不是所有事情都能通过政府得到解决，“有许多事情是政府所不能做的—即使是许多出于美好愿望的事情也不能做。政府必须把这些事情留给社会上的其他企业去做。政府不能对人民实行衣来伸手、饭来张口的包办政策，不能代替人民去发财致富，而让人民坐享其成。政府也不能充当人民的教师爷，对人民指手画脚”。。政府不能替代市场主体，不能包办一切，其主要原因仍然是“个人是自己利益的最佳判断者”，正如功利主义创始人边沁指出的那样：“何者于个人生活上有利，只有各人最能知之，何者于个人生活上不利，亦只有各人最能知之，故个人对于自己生计之追求，乃是最善之判定者。各人既是最善之判定者，则法律准许个人自由，而各人即得以发挥‘追求自利’，‘选择自利’之本能，以建立自己之生计，而获得巨大之利益。由是而社会全体之财富以及社会全体之幸福，亦必随同而有无限之增进”。 [38]因此，从社会运行动力与机制角度来判断社会，可以得出这样的结论：“一个越多管理自己的事务从而越少需要由政府来处理的社会，就是越完美的市民社会。” [39]
将市场信息真实性判断与市场风险预测还原于民众是商事登记实行形式审查制的理论基础，因为在形式审查制度中，一般情况下行政机关只审查文件的法律真实，而非客观真实，客观真实与否交由市场主体去判断。实行形式审查制，登记机关对登记事项并不承担保证真实的责任，登记事项是否真实、准确，由交易相对人自己判断或了解，这样既可以使政府摆脱繁重而无效率的审查工作，又可以培育市场主体良好的自主判断能力和自我保护意识。同时，法律要求登记申请人要作出登记事项真实的保证，信息真实的担保责任由政府转移给登记申请人，可以培育良好的自律精神。这是中国市场经济改革所必须的观念转变，在目前中国经济理论的“制序分析”阶段中，政府的政治企业家们、经济学家们的任务似应是不再“建构”什么，“改革”什么，或者说“创新”什么，而是在于注重（研究）培育和保护市场内部各种“自发”和“内生”力量以及秩序的型构与成长。 [40]形式审查制符合市场经济的本质要求，能够培养市场主体的独立判断能力，培养市场主体的责任感和风险意识，能够培养真正意义上的市场主体。
四、商事登记中政府权力的定位
“商事登记是商主体或商主体筹办人，为设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法律法规、商事登记法规实施细则及其他特别法规定的内容和章程，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为”。 [41]商事登记的目的对于登记申请人来讲主要是为了取得商主体资格，对于国家来讲，有两种可能：一是为了实现对市场主体的监督和管理，二是为社会提供公共信息服务，这两种功能在不同的国家以及不同国家的不同时期可能会有不同的侧重。事实上，商事登记的功能从来都不是孤立的，商事登记的功能定位反映出一个国家政府职能的定位，而政府职能的定位又直接关系到商事登记采取何种审查制度。纵观历史上商事登记审查制度，每一种审查制度都与政府行政理念密切相关。
首先，实质审查制体现了国家对市场的全面干预，体现的是一种全能政府。所谓“全能政府是指政府无限制地干预社会生活的每一个领域和控制社会的每一个阶层，又可以称为无限政府”。全能政府主要的表现就是“政府职能无限扩张，政府越来越多地承担了本来完全可以由社会或市场自己去履行或完成的事务，政府权力深入到纯粹属于个人生活的私领域”。 [42]可见，全能政府将行政权力渗透到社会生活的每一个领域，商事登记领域也不例外。在商事登记过程中采取实质审查制，登记机关既要审查申请文件是否齐全，又要审查申请文件所记载的事项是否真实、合法、有效，登记机关承担了本应由登记申请人自己承担的真实保障的责任，同时也承担了登记事项使用人自我判断真伪、自我作出裁断的责任。其结果是登记资料的使用人并没有因为国家实质审查而变得更加安全，登记机关也因为实质审查而变得更加无效率和不可信。
其次，折衷审查制是国家对市场既可以行使国家职能又不完全介入，体现的是有限政府的理念。所谓“有限政府（limited government） ”，是指在权力、职能和规模上受到宪法和法律严格约束和限制的政府。通俗地讲就是，政府的权力是有限的，政治权力的运用以不侵犯公民的权利为前提，并以保障公民人权为目的，因此要通过限制政府权力以避免官员们对公民施加侵害，并通过分权来限制权力，即政府在其权力行使的各个方面受到多种有效的制约。 [43]“有限政府”是建立在法治原则基础上的政府，这种政府的权力、权力行使范围和权力运作方式等是受到法律严格界定和限制的法理型的政府，有限政府的实质就是强调个人的权利，限制国家的强制力量。有限政府为个人的私人空间提供了保障。 [44]有限政府的核心在于政府职能的范围是有限的，有限政府对于市场经济来讲应该有所为有所不为，在商事登记领域，采取折衷审查制体现了有限政府的行政理念。折衷审查制的核心在于“登记机关有实质审查的权力，没有实质审查的义务”。“有实质审查的权力”体现了在商事登记过程中政府权力的存在和运用，维护了登记机关的权威性和尊严；“没有实质审查的义务”既可以使登记机关摆脱繁重的实质审查的负担，又可以使登记机关摆脱因登记不实被追究责任的困扰；没有实质审查义务并不是登记机关完全不审查，而是在登记机关对登记事项发生疑问时依职权进行审查。因此，折衷审查制是一种符合市场经济特点的审查制度，体现了有限政府的行政理念。
形式审查制体现了国家对市场的放任，体现了任由市场机制发挥作用的行政理念。在早期的市场经济中，理论上认为“管得少的政府是最好的政府”，即“无为政府”理论，在商事登记领域表现为形式审查制，即登记机关只对申请人提交的申请文件进行形式上的审查，对申请文件中所列事项是否真实，登记机关并不作实质上的调查与核实。实行形式审查制，登记机关对登记事项并不承担保证真实的责任，登记事项是否真实、准确，由交易相对人自己判断或了解，表现出“无为政府”的行政理念。
当然，并不是所有的全能政府都采取实质审查制，所有的有限政府都采取折衷审查制，所有的无为政府都采取形式审查制；也不是采取实质审查制的都是全能政府。采取形式审查制的都是无为政府，但是，商事登记审查制度与政府的行政理念是一脉相承的，有什么样的政府行政理念就会有什么样的商事登记审查制度。
我国市场经济体制已经确立，有限政府的理念也在被大力弘扬，商事登记审查制度也已经由实质审查制转变为折衷审查制或形式审查制，但是，将商事登记作为一种行政许可是否合理以及关于商事登记的功能定位仍然需要理论界密切关注。
（一）商事登记性质重定
商事登记的性质决定了行政权力在商事登记中的作用，涉及到政府权力的定位。如前文所述，我国目前的《行政许可法》将商事登记列为可以设定行政许可的事项之一，应该说，在法律上已经明确了商事登记的性质，即商事登记属于行政许可的事项。但是，法律上明确规定的东西，未必是永恒正确的，这一点，经济学家亚当·斯密曾指出：“一种法律在初成立时，都有其环境上的需要，并且，使其合理的，亦只是这种环境。但事实上，往往产生这法律的环境已发生变化，而这法律却仍然有效”。 [45]《行政许可法》关于商事登记行政许可性质的规定有待理论上进一步研究。
笔者认为商事登记行为应该属于行政登记而不应该属于行政许可。一般而论，行政登记，是指“行政机关对正在进行的某种活动或希望进行某种活动的相对人依法予以书面记载的活动”。 [46]行政登记与行政许可虽然有很多相同之处，但二者在国家权力的运用方面却有很大的不同，“许可的前提是全面禁止，许可的内容是国家一般禁止的活动，许可行为是对符合条件的特定对象解除禁止、允许其从事某项特定活动、享有特定权利和资格的行为，没有禁止也无所谓许可；而行政登记却并不以全面禁止为前提，只要符合法定条件，行政机关就有义务予以登记”。“非经行政许可从事某种行业或活动即为违法，应当承担违法责任，但非经行政登记从事某种行业或活动却未必违法，不一定要承担法律责任，但非经登记即从事某种行业或活动往往不是法律所提倡和鼓励的，即使不承担法律责任，实际上也往往得不到法律的有效保护”。 [47]目前我国理论界以及相关立法对行政登记和行政许可的理解和规定存在较大的分歧，有学者认为，从行政许可的广义角度来看，行政登记也可以被视为行政许可的一种； [48]有学者认为，我国目前的《行政许可法》将登记行为归纳为许可与非许可两类，许可类登记存在事先预设的法律禁止，禁止相对人未经事先登记迳行从事某特定行为，相对人的行为依赖于行政机关对登记事项进行审查后作出的相应行政行为；而非许可类登记通常不存在预设的法律禁止，未经登记而为并不违反法律的禁止性义务。 [49]因此，非常有必要在立法上明确区分行政登记与行政许可，并将企业设立登记明确规定为行政登记而非行政许可。
将商事登记的性质确定为行政登记而非行政许可，标志着国家权力的退出和国家权力对私人权利的尊重，将公民从事生产经营活动的权利还原于公民，政府仅为此提供相应的公共服务而不是设置障碍，是国家权力正确行使的标志。商事登记仅仅是公民从事生产经营活动必须履行的一个手续，国家不应该在其中设置更多的限制和提出更多的要求，只要公民从事经营活动的行为不违反国家法律的强制性规定，国家就应当给与足够的保护并提供相应的便利。因为从事生产经营活动不但是公民生存的手段，也会得到国家财富积累的积极后果，一个国家会因为公民具有便利地从事生产经营活动的权利和积极性而变得繁荣昌盛。当然，我们在宽容公民从事生产经营活动的同时，并不意味着剥夺了国家对特定商品和特殊行业的市场准入权，国家对特定商品和特殊行业设定市场准入的条件和履行特殊的审批手续是国家管理经济的必然要求，这与尊重公民从事生产经营活动的权利完全是两回事。
（二）商事登记功能侧重点转移
商事登记的意义和功能在理论上并非难题，世界各国，无论是经济发达国家还是发展中国家，无一例外都要对商事活动进行登记。在传统理论上，商事登记有两个功能是不能否认的：一是“帮助税收”，二是“保护消费者免于受骗”。在这里，我们引用弗里德曼关于职业执照的论述来解释这一问题，弗里德曼指出，控制职业执照的一种办法是“注册”，并指出：“我的所谓注册意思是指一种安排；在其中，假使个人从事于某些活动，他们需要在某种官方登记簿上记下他们的名字。对任何愿意登记他名字的个人，没有任何规定来否定他从事于该种活动的权利”。关于注册的必要性，弗里德曼指出：“注册有时单纯是帮助收税的一个办法”，“某些活动很可能引起诈骗，以致有必要在事先有一张从事这个活动的人的名单”。 [50]但是，商事登记在现代社会已经不单单是取得税收的办法和保护消费者免于受骗的工具，其具有了更加宏观的功能。如前所述，商事登记的功能对于国家来讲，有两种可能，一是为了实现对市场主体的监督和管理，二是为社会提供公共信息服务（这实际上是弗里德曼所讲的“保护消费者免于受骗”的功能）。我国历来比较注重商事登记的第一项职能，将商事登记作为管理经济的一种必要手段，忽视和淡化了商事登记为社会提供信息服务的职能。在西方市场经济发达国家，商事登记一般是作为政府服务于市场的一种方式，是政府为维护交易安全向社会提供的一项服务，即为社会公众提供经营者登记资料公示和信息查询等服务，这其中不存在、也不应该存在行政权力的运用。我国的商事登记随着市场经济的发展也应当逐步发展其提供信息服务、保障交易安全、减少交易成本的职能，减少和淡化国家权力在其中的运用。因为有限政府的基本理念就是限制国家权力对私人生活的干预，同时提供更多的社会服务。现代社会，为社会提供更多的公共服务已成为对政府的基本要求，也已经成为评判政府好坏的基本尺度。正如英国著名法学家L. D．韦德所说，在200年前，人们希望国家不要压迫他们；在100年前，人们希望国家给他们更多的自由，而在今天，人们则期待国家为他们多作些事情。 [51]著名新政自由主义者、专栏作家与政论家沃尔特·李普曼也指出：“最好的政府是管制最少的政府，这完全正确；但同样正确的是：最好的政府也是提供服务最多的政府”。 [52]在商事登记问题上，政府应该更多地考虑“公共服务”职能，以为社会提供更多的服务为宗旨，减少行政权力的运用，保证公众权利的实现。
商事登记是一个国家行政权力（公权力）与公民生产经营活动权利（私权利）相互遭遇和发生碰撞的领域，在这一领域中，两种权力（权利）的博弈永远是此消彼长的，国家也会在不同时期根据政治、经济的需要作出不同选择，但是，有一个近乎真理的命题是永远不变的，那就是：“个人拥有的权利是没有边界的，是个人权利为国家权力留下了多大活动余地，而不是国家权力给个人权利留下多少空间；国家的权力只能作用于属于个人权利以外的活动空间，而不是个人权利享受国家权力之外的活动空间；是个人的权利决定国家的性质、合法性及其职能，而不是国家的性质、合法性和职能决定个人享受多少权利和自由。”
[53]
