原告：宜昌华久实业有限公司（以下简称华久实业公司）。

     被告：中国工商银行三峡分行江南支行（以下简称工行江南支行）。

     案外人：宜都市华杰金属回收再生有限公司（以下简称华杰回收公司）。

    案外人：支票提示付款人。

　　2005年4月20日，华杰回收公司收购了案外人的金属废品，应对方“开张支票以便向单位交帐”的要求，找到存在业务往来且尚欠本单位15万余元的华久实业公司商议:本单位交纳现金400元，由华久实业公司开具一张400元的现金支票。华久实业公司应允，立据收取现金400元，同时签发了一张收款人为自己的BH／02l3740239号《中国工商银现金支票(鄂)》交与华杰回收公司。华杰回收公司当即将支票交与给出售金属废品的案外人。同年4月22日， 案外人持将大小写金额变造为49400元的支票前往华久实业公司开户银行－－－工行江南支行所属体育路分理处提示付款。体育路分理处工作人员发现支票用途一栏填写为“费用”，便告知说华久实业公司与银行签有委托合同，“费用”科目的现金支取限额为20000元，要求重开支票。次日，案外人仍持该号再次变造为“工资费”的支票前来取款，体育路分理处工作人员仍系前一日的接待人员，但未能识别出以上三处刮擦、涂改痕迹，支付了现金49400元。同年4月25日，华久实业公司在与体育路分理处对帐时，发现帐面不当减少金额49000元，便与体育路分理处交涉并同时向公安机关报案。因案外提示付款人下落不明，该案未能侦破。

 　　2005年4月2 8日，宜都市公安局将该支票送交宜昌市刑事科学技术协会司法鉴定。该会出具的宜刑协[2005]文检字第009号鉴定书叙称：在放大镜下观察，送检的现金支票上人民币(大写)一栏中“肆万玖仟”用途一栏“工资费”及数字“9”等文字下有部分票据格线和底纹有破损痕迹。利用CVL—380Ⅱ型文件物证检验仪中红外波段进行观察，发现支票上人民币(大写)一栏中“肆万玖仟”用途一栏“工资费”及小写数字“9”等文字下均有残留的黑色笔痕。鉴定结论为：该票据存在涂改事实。

　　华久实业公司认为工行江南支行未尽善良管理人的审查义务，诉请法院判令其赔偿损失49000元。工行江南支行抗辩称其以善意且符合规定的正常操作程序审查支票的填写事项及华久实业公司的预留银行印鉴，如数支付了49400元，请求依法驳回华久实业公司的诉讼请求。

    审判　

    一审法院审理认为，本案所涉支票被涂改后属于变造票据，根据《票据法》第九条之规定，变造后的票据为无效票据。工行江南支行作为金融服务机构，应当遵循客观标准，以善意管理人的注意审查票据。而其在规定的审查内容内未能审查出票据已被变造，应当推定其有过错。依照《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十九条：付款人或者代理付款人未能识别出伪造、变造的票据或者身份证而错误付款，属于《票据法》第五十七条规定的“重大过失”，给持票人造成损失的，应当依法承担民事责任。故其对该票据以善意且符合规定的操作程序进行了审查之抗辩理由不能成立，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决工行江南支行赔偿华久实业公司损失人民币49000元，并负担受理费和其它诉讼费计2955元。

    工行江南支行不服判决上诉称，工行江南支行已支付华久实业公司现金49400元，并无过错，故不应承担民事责任；华久实业公司在给案外人出票时双方并无真实的交易关系，且以自己为收款人开出支票，其应对过错承担责任。

　　二审法院审理认为，工行江南支行未能发现无须借助其它设备和仪器便可发现的支票多处变造瑕疵，向他人支付变造金额，未尽到善良管理人的审查义务，属于《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十九所规定的重大过失，其对因此给华久实业公司造成的经济损失应承担赔偿责任。华久实业公司因应华杰回收公司的要求，以收回对价的方式开具400元的现金支票，属于广义的交易行为，符合《票据法》第十条之规定，且华久实业公司以自己为收款人开出支票符合《票据法》第八十六条之规定，不存在过错责任。据此驳回上诉，维持原判。　　　

　　评析

　　正确处理本起典型的票据侵权损害赔偿纠纷，应注意和处理好以下四个法律问题。

  　一、合理界定银行善良管理的谨慎注意义务

　　本案处理过程中，一、二审法院都将付款银行是否尽到善良管理人的注意义务作为判断其是否存在重大过错的标准，这种避免客观归责的作法应当是说合理、公平确定银行责任的明断之举。但是，一、二审法院的判决在银行善良管理义务的程度和范围上缺乏深层次的清晰论证。尤其是一审法院的判决，甚至将“未能识别出”直接作为判断银行是否尽到善良管理义务的标准，在根本上未跨出“客观归责”的误区。

    笔者认为，对银行善良管理的谨慎注意义务应合理界定，而不应无限扩张。判断银行是否尽到善良管理的义务的客观标准应当是：是否按照正常的操作规程、对规定的审查事项、用通常的技术手段、以专业人员的职业能力、以充分谨慎的态度对票据履行了审查、鉴别之责。善良管理是一个主观概念，没有具体、客观的标准，仍难判断银行是否尽到善良管理的义务。依照以上标准，银行对票据的审查：

　　（1）在程序上要符合《票据法》、《支付结算办法》等法律和规范性文件的要求，符合各专业银行制定的业务操作规程。

　　（2）审查的事项应符合票据法及相应规范性文件确定的指标。根据《票据法》及银行内部的操作规程，银行对票据的审查识别限于形式审查，审查项目相对固定，如必记事项是否填全，背书是否连续，出票人的印鉴是否相符，墨迹颜色是否合规、字迹是否清晰、身份证件是否齐全真实等，而不能任意增加审查项目。在本案审理中，有观点认为：支票变造文字“肆万玖仟肆佰元”和“工资费用”的字体和笔迹与支票签发上时间单位名称等文字明显不同，银行未能质疑和把关，属于疏忽。笔者对此持不同意见：一是尽管我国法律不承认空白支票，但根据《票据法》第八十五、八十六条之规定，支票上的金额等事项是可以授权补记的，这为现实交易中大量存在“一票两字”的情形提供了合法基础，且法律和银行内部的操作规程均未要求支票上的字体或字迹同一，也即字体、字迹的同一不属于支票形式审查的内容。本案二审判决认为，支票不得涂改，错写应当作废重填，而案外持票人两次持变造支票向银行提示兑付的支票为同一号码，经办的银行工作人员亦为同一人，银行工作人员未能根据第一次号码发现第二次兑付的支票属于变造，亦属过失。这种要求银行工作人员记住票据号码的要求显属牵强。因为支票因错填作废的情形时常发生，而利用恶意变造的情形只是偶尔发生，故银行工作人员没有义务记住大量作废支票的号码以防范其二次再用；且银行工作人员时常调整和变动，两次经办业务的不一定是同一人，而设立登记制度则提升了银行防范义务的等级，故对票据号码的审查也不能作为正常业务情况下形式审查的事项。

　　（3）审查票据的技术手段应达到通常要求。或借助仪器或肉眼直接观察，在未作科技设备鉴定的情况下，用肉眼直接观察亦属尽善良义务的正常方式和手段。当前，我国各商业银行对票据的识别，在一般情况下，主要是凭肉眼观察。

　　（4）审查票据应以专业人员的职业水平来要求。银行作为专业性的金融业务机构，对票据的审查应较社会上一般普通人有较高层次的识别能力。

　　（5）审查票据的谨慎应高于社会上普通人注意程度。银行对票据交易安全负有管理之责，其在审查票据时应尽最大善意，高度警觉和充分防范票据的变造和伪造。

　　如果银行对票据的审查达到了以上标准，则可认定银行尽了善良管理人的义务。如果因技术上的原因或正常识别能力的限制，即使在客观上“未能识别出”票据的变造而不当付款，也不能简单地认定银行未尽管理管理人的注意义务，也不能认定其存在“重大过错。

　　以上分析水到渠成的引出一个新的结论：合理界定付款银行善良管理的注意义务， 应将其“重大过失”的责任应建立在“应当发现”而因疏忽“未能识别出”的客观基础上，未能识别出票据的变造不能直接作为付款银行重大过失的责任依据，也即构成重大过失的前提理所当然地应排除付款人自身无法识别出的情形。现代科学技术的畸形应用使得票据变造技术精良，以致常人在正常光线下用肉眼无法正确识别出票据变造的瑕疵，而须在紫外线光下或借助其它技术手段才能鉴别。我们不能苛求银行所尽善良管理的义务建立在借助现代科学仪器识别的基础上，像使用验钞机鉴别假币那样来鉴定票据的真伪。因为票据的鉴定与钞票识别的技术难度不一样：钞票是采用特种材料、高新技术由中央银行统一印制的，可借助事先编制统一的技术识别程序来鉴别，而票据虽然样式统一，但有的票据是由各省、自治区、直辖市区人民银行分行制作且由出票人填写，难于采用统一的技术标准进行审查。如果苛求银行承担这种高成本、低效率的防范义务明显超出了法律所设定的义务范围，对银行不公平。至少在法律未做出具体规定的情况下，不能按这种技术标准要求确定银行承担此类义务。在当前商业银行通行的形式审查和肉眼识别方式下，我们只能要求银行工作人员利用专业工作水平和肉眼观察的方式来尽善良管理的义务。银行虽然应有较高谨慎义务和识别能力，但不能在超出银行工作人员正常生理机能的情况下提升其善良管理的义务等级。其对票据伪造、变造的识别只能以普通人的正常目光为基础，从票据的形式上判断其是否存在重大过失。如果某票据的伪造和变造为普通人凭借肉眼观察无法发现和识别，而需依赖科学设备和仪器才能做出判断，则超出了银行“应当发现”的范畴，则不能认为银行存在重大过失。　

　　 从客观实际情况上看，现实中未能识别出变造票据的原因具有多样性、复杂性，在有些情况下与银行的注意义务并无直接的关联，简单的将“未能识别出”的结果判定为银行的重大过失是显失公平的。如果不作清晰、严格、合理的责任划分，那么势必会出现凡只要查明票据被涂改、变造或伪造，则付款银行就要承担民事责任的不公正结局。而这样处理则违背《票据法》第五十七条的立法本义。严格地讲，本案一、二审法院的判决，对变造支票的涂改痕迹是否能被银行工作人员凭肉眼“应当发现”而“未识别出”，并未作出令人信服的论证。一审判决是直接引用司法解释推定工行江南支行存在重大过错；二审判决虽然指出“工行江南支行未能发现无须借助其它设备和仪器便可发现的支票多处变造瑕疵”，但仍显论证不力。　

　　当然，随着科技的发展和金融服务功能的扩展，银行也应当针对恶意骗取增多狡诈的情势，完善票据审查事项的管理规章，加大票据识别的科技含量和力度，不断提高票据的防伪鉴别能力，以充分保障客户存款的安全。但在银行内部作出具有一定的法律效力的统一规定之前，尚不能随意提升银行善良管理的义务等级，把未来的理想防范措施直接作为判断银行过错程度的依据。

 　　二、对银行“应当发现”而“未识别出”责任的证据补救

　　因对银行善良管理注意义务的理解偏差，审判实践中则常常忽视票据审查的正确标准，不论变造票据的瑕疵是否凭肉眼可以发现，凡只要“未能识别出”，则认定银行存在未尽善良管理义务的重大过失，而在诉讼证据上，忽视对变造票据是否属于“应当发现”的收集和判断，忽视构筑认定重大过失构成的“证据桥梁”，直接将认定票据变造的证据作为付款银行重大过失的证据。这是不当的。

　　本案认定支票被涂改、变造的关键证据是公安机关的刑事司法鉴定书。司法鉴定书说明其检验的技术手段是“在放大镜下观察”、“利用CVL－380II型文件物证检验仪中红外远波观察”。这表明，公安机关认定该支票被涂改的方法或手段是借助于现代科学仪器和设备，而不是凭人体自身的视觉功能。从证据效力看，鉴定结论仅仅只能证明支票变造的事实，而不能结论银行工作人员是否应当用肉眼发现而未识别的“重大过失”。鉴定结论－－－支票被涂改与证明对象－－－银行过失间并不存在证据上的关联效力。按前述原则，我们既然不能要求付款银行用“放大镜”和“中红外远波”来识别票据的真伪，那么假定付款银行－－－工行江南支行的工作人员已按照正常操作程序，充分善意并竭尽全力进行了审查，而因技术上的原因或正常识别能力的限制，即使“未能识别出”支票变造而不当付款，也不构成重大过失。因此，认定付款银行的“应当发现”而“未识别出”的重大过失责任还需证据补救，用证据证明该票据的变造属于“应当发现”的情形。否则，就不能结论付款银行重大过错的存在。

　　本案二审法院在这方面较一审法院有所醒悟并采取了一定补救措施，在调取支票原件观察后，指出“工行江南支行未能发现无须借助其它设备和仪器便可发现的支票多处变造瑕疵”而存在过错。但这一认定实质上隐含着“支票变造的瑕疵属于银行工作人员用肉眼应当发现”这样一个事实前提。在本质上属于法官对支票原件观察后的“内心确信”，而这种“自由心证”的方式在程序上仍有不足之处。因为，法官对证据的判断具有主观性，尤其是在已知支票被变造，此时的观察识别难免带有先入为主的成份。其谨慎、细致和注意程度会高于一个不知内情的其他人，故这种判断可能有失客观性。其次，这种观察是借助肉眼，由于视觉器官存在个体差异，以致观察结果也存在一定差异，有的人可能只一般注意就可能发现变造痕迹，而视角差的人即使竭尽全力也未必能够发现，故法官的识别结果不一定与大多数普通人观察结果相一致，法官认为的“应当发现”不一定得到大多数人的认同。最后，即使法官的这种判断具有客观性和普遍性，但它只是法官的一种“心证过程”，其判断本身并不是一种票据变造应当被识别出的客观证据。认定票据变造应当被识别进而推定银行工作人员存在审查识别上的重大过失，还需要以相应的证据作支撑，以特定的证据形式表现出来。没有这一证据上的“桥梁”，就不能搭接到银行存在重大过失的“彼岸”。因此，在审理票据变造损害赔偿纠纷案件中，千万不可忽视这一证据盲点，应当采用相应的补救措施。如何填补这一证据缺失的空白，是一个思考难点。笔者认为，应采用专家咨询和证人出庭的方式来补救：一是在不作提示或引导的情况下，将变造票据出示给案外其它商业银行的专业人员鉴别，询问该票据是否符合提示付款的形式条件，征询对票据形式瑕疵存在与否的意见，制作成专家咨询笔录作为证据使用。二是邀请银行专业人员和企业的财务人员出席法庭作证，将变造票据混杂于未被变造的票据之中，以他们的职业能力和水平，用通常的形式审查标准对票据进行识别，以确定该变造的票据是否属于一个善良管理人在竭力谨慎注意之后应被识别出，进而认定付款银行“重大过失”责任的存在与否。当然，这种识别与一个人的职业水平存在较大关联，只有当多数意见认为该变造行为应当被识别出，才能推定付款银行存在审查不严的重大过失。否则，则结论银行并无过失而对无效付款行为免责。

　　三、恰当评判本案支票签发、转让的行为效力

　　华久实业公司出票是否具有过错，是案件二审中的主要争点。对这一问题的判断涉及到对《票据法》第十条的理解问题。

　 本案工行江南支行关于华久实业公司因给华杰回收公司开具支票时并不存在真实的交易关系而违法的抗辩，其理由依赖于《票据法》第十条“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系；票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价”的规定。应当指出，《票据法》一颁布，该条便在理论界引发了激烈争论。包括谢怀栻先生在内的多数专家、学者认为，票据是商品交换相对发达的产物，票据流通是伴随商品经济和市场经济兴盛而产生的，而交易安全的市场规则决定了票据行为的无因特性，因此，票据行为的无因性是票据理论的基石。票据行为的无因性原则要求，票据基础关系与票据法律关系相分离，票据基础关系的存在与效力不影响到票据法律关系的存在与效力。这两种关系应分别由不同的法律部门来调整。而《票据法》第十条的规定明显与票据的核心理论和世界各国的通例相冲突，为我国票据立法的最大败笔。但是本案处理并不涉及以上争议核心。因为对照《票据法》第十条的规定，本案所涉支票在签发环节上并无瑕疵，华久实业公司与华杰回收公司原本存在着债权债务关系，其根据华杰回收公司业务需要和请求，收取400元现金，开具等额支票并不违反《票据法》的规定。从支票取得角度分析，尽管华杰回收公司索要支票的主要目的不在于主张债权，但作为企业之间，以“给付对价”为基础的要求对方企业给予提供支票使用的便利，也不违反票据使用的禁止性规定。退一步讲，即使华久实业公司与华杰回收公司原来不存在着债权债务关系，但作为两家相互了解的近邻企业，华杰回收公司以给付对价或债务方式要求华久实业公司提供一张业务所需要的支票，同样属于合法之举。后从转让角度看，华杰回收公司应并不明知对方存有恶意的客户的请求，向对方提供支票，仍基于双方间存在废品收购这样一个真实的交易关系。严格地讲，在收款人名称未变更、未背书的情况下，华杰回收公司对第三人的支票交付行为并不属于《票据法》所规定的严格意义上的转让，持票人的恶意使用并不意味华久实业公司的出票违背了诚实信用原则。从以上三个环节分析，华久实业公司签发支票以及后续的流通行为并不违反《票据法》第十条规定的诚实信用、交易关系真实和给付对价三个条件，行为有效。另华久实业公司以自己为收款人符合《票据法》第八十六条规定，而不经背书而将支票交付他人在本质上是一种委托取款行为，符合商业惯例且该行为本案损失的发生不存在因果关系。工行江南支行认为华久实业公司存在过失并应自担责任的理由不充分，于法无据。二审判决的理由是成立的。

　　四、准确理解司法解释第六十九之立法本意

   　本案一、二审法院均引用了《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十九条。该条规定：“付款人或者代理付款人未能识别出仿造、变更的票据或者自身证件而错误付款，属于《票据法》第五十七条规定的“重大过失”，给持票人造成损失的，应当依法承担民事责任。”

  　准确理解和正确适用该条司法解释应注意两点：

　　一是走出客观归责的认识误区。从该条文义表述看，只要是对票据的变造“未能识别出”，就构成了“重大过失”，而不讲“应当发现”的前提条件。应当承认该司法解释的条文表述不够严谨，未在“未能识别出”之前加上“应当发现”的前提条件予以限制。这导致了在审判实务中的认识误区和机械适用：只要付款银行未能识别出票据的变造而不当付款就一律推定其存在“重大过失”判决其承担责任，而忽视对未能识出的原因分析。这种不公平的“客观归责”，显然违背了《票据法》第五十七条的立法本义。从最高人民法院的几位学者所发表的学术著作来看，构成重大过失的前提理所当然不应包括付款人上无法识别出的客观情形，只有在正常条件下“应当发现”票据的变造而因主观疏忽未能识别才构成重大过失。因此，在审判实务中一定要准确领悟该条的立法本义，重视对付款银行过失构成条件的分析和证据上的补救，避免实体处理不公和裁判文书的说理僵化。　　

　　二是正确理解解释所适用的票据范围。对付款人“重大过失”责任所涉及的票据种类和《票据法》条文范围也应恰当理解。该司法解释中所说的票据是是指广义的票据，即包括本票、汇票、支票。但《票据法》第五十七条所规定的“重大过失”则仅仅针对于汇票。《票据法》对不同种类的票据分别作出相应的调整方法。对于支票关系中产生的各种纠纷及责任也分别作出了相应的规定。如原《票据法》第九十三条则明确规定：“付款人依法支付支票金额的，对出票人不再承担受委托付款的责任，对持票人不再承担付款的责任。但是，付款人以恶意或者有重大过失付款的除外”。可见《票据法》对支票的错误付款同样也有“重大过失”责任的具体规定。那么因司法解释未提及到原《票据法》第九十三条，加之本案不是汇票纠纷而是支票纠纷案件，那么是否以适用对象的瑕疵而排斥对该条的适用呢？笔者认为不能。因为，一是就过错的形式及实质而言，二者在构成要件并无本质上的区别，只是票据种类上的区别；二是原《票据法》第九十四条地款明确规定：“支票的背书、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定“。可见，司法解释六十九条即使未提及原《票据法》第九十三条的支票付款中的“重大过失”，也不影响其适用于支票纠纷案件。在司法实务中，有观点认为，该条司法解释则未将原《票据法》第九十三条的规定列入，在支票案件的处理中，对六十九条的引用只能是“参照”而不是“依照”。且付款人也常常会以此抗辩，认为“未能识别出”的“重大过失”情形只适用汇票关系中产生的损害赔偿责任；而支票付款过失的范围，只限于背书的连续、提示付款人的合法身份证明，而不包括对伪造、变更的识别等情形。这种观点显然是一种偏见或托词，是对司法解释适用条件及对象的错误理解。但从另一角度讲，司法解释本身有失严谨也是一个缺憾。我们应通过正确适用来化解这个缺憾。

　　综上所述，本案在二审中，法官调取变造支票的原件进行观察判断，悉知该变造的支票确实存在三处可用肉眼观察发现的刮擦及笔迹改动痕迹，且变造痕迹或行为在一个善良管理人给予谨慎注意后是完全可以发现或识别出的。而工行江南支行工作人员应当发现而未能识别出支票金额及用途被变造，因重大过失而付款，其付款行为不发生应有的效力。判令工行江南支行承担赔偿责任的实体处理上是正确的。但关联证据的收取不够及裁判文书的说理不足表现出审判中对付款银行重大过失认定的构成条件尚未准确把握，对司法解释的本义尚不完全理解。这是在今后在审理这类案件中应关注的一个重要问题。

     2004年修改后的《票据法》关于支票付款重大过失规定于第九十二条，由于司法解释早于修正案，故本文仍称为第九十三条。

宜昌市中级人民法院：何　云