原告：何某某，男，律师。
被告：彭某某，女。
2002年7月12日，被告彭某某与某律师事务所就彭某某诉宜昌市建材总公司债务纠纷一案订立了《委托代理合同》及《民事代理收费协议》。约定代理形式采取风险代理方式，其有效期自签订之日起至本案本审终结止（一审、二审）。诉讼费由律师事务所垫付，并贯彻胜诉与执行实效相结合原则。律师事务所所按实际收回款额的50%提取代理费。合同签订后，律师事务所为彭某某垫付诉讼费用17974元和查询资料费182元，并指派何某某为彭某某诉宜昌市建材总公司债务纠纷案进行了一审、二审的代理活动，但二审结果是发回重审，未能达到胜诉的效果。尔后，彭某某单方面解除代理合同，未对其善后事宜进行解决，另行委托他人为其代理重审的诉讼活动，并胜诉。彭某某以律师事务所的代理行为未能达到胜诉与执行实效的约定要求，拒绝给付律师事务所垫付的诉讼费及代理费。2004年5月10日，律师事务所与何某某签订了《协议书》（债权转让）约定，律师事务所将其代理彭某某诉宜昌市建材总公司的债务纠纷案的代理费和为彭某某垫付的诉讼费转让给何某某，并通知了彭某某。何某某据此将该案起诉至法院。
审判
葛洲坝人民法院公开开庭审理认为：1、原告何某某诉被告彭某某给付风险代理费和归还垫付的诉讼费，是基于2004年5月10日律师事务所与何某某签订的《协议书》而产生的债权债务关系形成的民事诉讼权利，其主体资格符合我国法律规定，应认定何某某的主体资格。2、律师事务所与彭某某签订的代理合同，虽然是以特定行为人的行为为内容的合同关系，其性质按照我国合同法规定是不得转让的情形，但该合同约定的代理内容已实际履行完毕，其合同约定的权利义务关系已经成就，据此该债权转让协议有效。3、律师事务所与彭某某签订的《民事代理收费协议》虽约定的贯彻胜诉与执行实效相结合的原则收取50%的代理费，该协议不具体，风险责任划分不明确。案件发回重审后，彭某某单方解除合同，未与律师事务所就善后事宜进行协商，其行为有过错，应承担民事责任。且案件发回重审，并不能完全归责于何某某，也不能认为败诉，只是案件需要继续审判，何某某的代理行为并没有终止。据此，依照公平原则，何荣厚给彭某某进行了一审、二审的代理活动，彭某某应给付何某某适当的代理费。虽然彭某某单方解除了合同，何某某无法继续为其代理，但何某某客观上对发回重审后审理未进行代理，也未参与后期执行工作，没有实际付出劳动，故其代理费不应按双方约定的风险代理的50%取费，可按湖北省律师服务收费指导价标准（暂行）取中数确定代理费较为合理，即7000元（标准规定：民事案件；6000-8000元/件）+另收665998.17元（涉案标的）×2.5%（标准规定：100001元至1000000元标的按1-5%取费）=23650元。至于垫付的诉讼费，依据双方的约定，并不是约定由律师事务所负担，仅是为了启动案件的诉讼，且垫付的费用已被法院确定由对方负担，彭某某并没有遭受损失，故彭某某应当予以返还。依照《中华人民共和国事合同法》第七十九条及《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条之规定，判决如下：
一、被告彭某某返还原告何某某垫付的诉讼费用18156元。
二、被告彭某某给付原告何某某代理费23650元
三、驳回原告何某某的其他诉讼请求。
上述给付款项，于本判决生效后十五日内履行。
彭某某、何某某均不服一审判决，向宜昌市中级人民法院提起上诉。
上诉人彭某某提出：1、被上诉人何某某不具有原告诉讼提起主体资格，因上诉人彭某某与被上诉人何某某未签订委托代理合同，而是与律师事务所签订的委托代理合同。一审认定的债权转让有效是错误的。2、风险代理合同是附条件的代理合同，因被上诉人何某某履行代理事项时，对委托人的债权凭证的真实性提出质疑，造成债权动摇，案件被发回重审，致所附条件未成就，因此不存在支付代理费。而一审却以一般代理合同的国家指导标准价格判令上诉人支付代理费，属错误判决。
上诉人何某某提出：1、原判认定事实不清。一审判决认定“案件发回重审，并不能完全归责于本上诉人”无事实根据。2、适用法律法规错误。一审判决认定被上诉人彭某某单方解除合同，而同时又以“公平”原则计算代理费，“公平”与过错不能同时适用。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
宜昌市中级人民法院认为：1、彭某某与律师事务所签订的《委托代理合同》、《民事代理收费协议》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。但因双方各自对《委托代理合同》、《民事代理收费协议》中约定的“指派何某某为彭某某的第一、二审代理人”和“贯彻胜诉与执行实效相结合原则”所表明的内容理解不一致，加上双方对权利义务约定又不具体、明确。造成了何某某为彭某某履行了第一、二审代理活动后，案件被发回重审的情况下，彭某某未与律师事务所对重新审理的代理费、诉讼费等事宜进行协商处理，而是又另委托他人为其进行第一、二审代理和执行工作，应当说双方对于该纠纷的引起在客观上，即签订合同上均有过错。2、律师事务所与何某某签订的《协议书》合法有效。从律师事务所与彭某某签订的《委托代理合同》、《民事代理收费协议》的合同性质看，该两份合同并不属于不得转让的合同。同时，该两份合同也未对所产生的债权债务不得转让进行约定。3、案件被发回重审后，尽管何某某客观上对发回重审后的审理未进行代理活动和参与执行工作，但何某某毕竟为彭某某进行了原一审、二审的代理活动，付出了一定的劳动，彭某某理应给何某某支付适当的代理费并返还为其垫付的诉讼费18156元。故原审法院参照湖北省律师服务收费指导价标准（暂行）取中数确定代理费23650元并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
评析
近几年来，律师和当事人之间因风险代理合同产生的纠纷屡见不鲜，表现形式也多种多样。就本案而言有两个方面的法律问题值得探讨。一是委托代理合同能否转让；二是风险代理合同提前解除的责任后果。就前者而言，诉讼代理合同的权利是一种基于当事人的特殊信赖关系而产生的权利，合同内容仅针对特定当事人才有意义，如果将这种权利转让给第三人，可能会使当事人订立合同的预期目的落实，有违当事人订约的宗旨。但在我国的司法实践中，当事人往往虽然是同律师事务所签订委托代理合同，但其信赖关系建立在对其具体从事代理行为律师信任的基础上的，该代理行为必定由此人行使。且当合同约定的代理行为已实际履行，据此形成的权利转让并不影响当事人订立该合同的目的。故律师事务所与何某某签订的债权转让的《协议书》合法有效。
其二，在“风险”概念不明情况下，应该赋予委托人解除代理合同的权利，因委托人最终目的是“胜诉”，败诉的风险涉及到整个标的丧失，而代理人“败诉”的风险仅在于不要代理费，双方“风险”显然不对价。故彭某某在案件由何某某代理一、二审后发回重审阶段解除同何某某的代理关系，另请他人进行代理并胜诉，并无不妥，何某某要求按风险代理合同支付代理费显然没有依据。由于双方在缔约过程中均有过错，彭某某对何某某已完成的代理行为支付相应报酬。一、二审法院直接确定接普通代理以湖北省律师收费指导价标准取中数，在数额上虽无不妥，但在认定的依据上有此牵强。按解除代理合同的后果，结合具体情况进行判决的就更有理有据。
葛洲坝人民法院：杨晓谷
