2003年1月14日，LJ公司与某林场签订了速生林开发承包土地意向书，由LJ公司承包林场使用的1万亩土地种植速生林，承包期限30年。LJ公司所承包的以上土地均位于黄河大堤之内，属于黄河行洪河道范围。刘某、王某分别于2003年5月7日、2003年5月21日代表包括上述2人在内的7人(乙方)与李某(甲方)签订了土地承包合同书两份，双方约定，甲方将位于LJ公司速生林地内的725亩左右的土地承包给乙方耕种。合同订立后，刘某等7人在该土地上速生林间种植了棉花、大豆。2003年春天，LJ公司栽树期间，挖开了所谓的“生产堤”并在河床内开挖了引沟，引入黄河积水浇灌。2003年5月份以来，为防止黄河涨水淹没树木，LJ公司组织人力和机械对引沟进行了堵截。同年9月4日，黄河水上涨，冲垮了生产堤开挖处，部分林地进水，刘某等7人的部分棉花、大豆被淹，经价格认定中心认定，刘某等7人的损失价值为627 179元。为此，刘某等7人以财产损害为由诉诸法院，要求LJ公司赔偿其损失。
［审理结果］
原审法院认为，本案应属一起因侵权行为引起的财产损害赔偿纠纷案。侵权损害赔偿民事责任，一般应具备四个构成要件：一是损害事实的存在；二是违法行为；三是因果关系；四是行为人主观上有过错。从刘某等7人种植的农作物来看，虽然棉花、大豆位于LJ公司的林地里，棉林交叉种植，但刘某等7人是与李某签订的土地承包合同，李某收取了刘某等7人的承包费，未向LJ公司交纳。李某是未经LJ公司授权的情况下，与刘某等7人签订的合同，且事后未得到LJ公司追认。刘某等7人与李某签订的土地承包合同与LJ公司无关。对此，LJ公司无过错。《中华人民共和国水法》第37条第2款规定：“禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”《中华人民共和国河道管理条例》第24条规定：“在河道管理范围内，禁止修建围堤、阻水渠道、阻水道路……”，刘某等7人种植的棉田位于黄河河道内，依上述法律规定，LJ公司挖沟浇树后，不管是否对河道内的挡水坝进行加固，对刘某等7人棉田受损均无过错，河道内不允许修建围堤是法律规定的，且LJ公司浇地后，采取了一定措施，LJ公司浇地在先，刘某等7人种地行为在后，刘某等7人应当预料到河滩种地可能会被河水淹没的后果，应当采取必要的防护措施。2003年9月4日黄河涨水时，刘某等7人等试图堵住挡水坝未果，可见是河水太大，淹没庄稼，并非LJ公司的过错造成。
综上，原审法院认为，LJ公司对刘某等7人的财产所受损害既没有违法行为，主观上又没有过错，据此判决驳回刘某等7人的诉讼请求。
刘某等7人不服原审判决上诉称：(1) 根据有关证据，应认定LJ公司将自己的林地承包给了李某，李某又根据LJ公司的要求转包给刘某等7人种植，LJ公司有确保种植者生产安全的义务。(2) 由于黄河历史原因，在黄河该流域已经形成了主河道并形成了两岸的生产堤。LJ公司开挖该生产堤违反了《河道管理条例》，具有行为的违法性。虽然LJ公司对开挖的生产堤处进行了填堵，但当黄河水上涨时，仅冲开了该填堵处，对此LJ公司具有重大过错。(3) 在二审辩论中，刘某等7人又提出LJ公司侵权行为系危险活动侵权，即为民法通则123条规定的高度危险造成的他人损害。因LJ公司开挖生产堤属于法律界定的危险作业，并且有损害后果和因果关系的存在，符合危险活动侵权的构成要件，应承担侵权责任。请求二审法院撤销原判，赔偿经济损失627 179元。
二审法院经审理，驳回了刘某等7人的上诉，维持原判。
［法律评析］
从刘某等7人的诉求及其上诉理由看，该案涉及到侵权责任归责原则以及归责原则体系的各个方面，是一起典型的侵权损害赔偿案件，需要裁判者从现有侵权归责理论的成果甚至适法价值的选择中做出结论。
根据当前关于侵权责任归责的理论学说和我国现行法律规定，法律界特别是实务界认为侵权行为之归责原则体系应包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。其中需要指出的是，过错责任原则中包括了一般的过错责任原则和推定的过错责任原则。实务界之所以在实践中选择了这一体系，笔者认为是因为在归责问题上，按照这一体系处理纠纷不但符合现行法律规范，而且逻辑界限分明，同时在审理具体案件时，该体系本身也是全面、充分并且是实用的。沿循这一体系，结合本案事实，下面逐一对责任之承担问题作出推演。
一、 LJ公司是否应该承担无过错责任
无过错责任在理论学说上有的也称为客观责任或者危险责任，英美法系中称为严格责任。在我国民法中对该归责原则的确认，一般认为来自《民法通则》第106条第3款的规定，即：“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任”。对于这个条文确定了我国民法无过错责任的表述，很多学者提出意见，理由是，无过错责任仅仅是不考虑过错的责任，而不是没有过错的责任。笔者认为该条文所确立的无过错归责原不容怀疑，但不赞成《民法通则》所作的如此表述，因为无过错责任的判定并不是说以责任人“没有过错”为前提，而是以损失结果的有无为前提，即所谓“有损害则有责任，无损害则无责任”。司法实践中在界定无过错责任之时，其判断责任的态度也往往是不论行为人有无过错或者不以行为人的主观过错为责任要件的构成要素，除非存在不可抗力或者受害人对损害结果有故意，也就是说司法者实际在法律适用中也许出于公正或者相应指引条款的抽象，对“没有过错”之限定一般情况下没有作为判断无过错的因素。但对该条款所规定的“法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任”却是严守的，即在无过错责任原则的范围上严格限定在《民法通则》第121条至127条和133条所列举的8种特殊侵权行为之内。该8种特殊侵权中，有的实际属于应为过错推定原则，后面论述中再作提及。但高度危险作业责任显然是一种无过错责任。
本案中刘某等7人提出LJ公司侵权行为系危险活动侵权，即基于以上特殊侵权行为中的高度危险作业，而要求LJ公司承担无过错责任。判定LJ公司之行为是否是特殊侵权之中的危险活动进而成为裁判者决定是否适用无过错责任原则的关键。
从目前法律规定看，危险活动包括高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具作业等形式，LJ公司开挖生产堤的行为，从现行法律规定分析，显然没有内含在其中。从司法实践看，司法者虽然严守着无过错责任原则的几种特殊侵权类型，但在每一种类型的具体情形却已经突破法律规定的以上形式。这就需要我们对危险活动的特征或者构成要件进行抽象概括。二审法院在审理案件中，认为是否构成危险活动，至少有一个要素是不可缺少的，那就是这种活动的危险性变为现实损害的几率很大，并且超过了公认的一般危险程度。笔者认为，这种概括是恰当的，原因一是符合现行法所称危险活动的共同特征；二是可以得到学术界研究成果的理论支撑；三是运用于实践之中既表明了对危险活动认定的慎重态度，又有一定的开放性。这种超过公认的一般危险程度的认定，应基于法律的规定和事实存在的客观状态。从本案分析，LJ公司所承包的土地均处于黄河行洪河道范围，依照防洪法、水法之规定，参照国务院河道管理条例，行洪河道应为河水上涨时的泻流区域，故在行洪河道内种植物的淹没在法律上讲应是公认的一种危险。另外，二审法院在事实存在的客观状态方面，对当地群众所称“十年九不收”的谚语做出认知，该谚语意指在滩区(即行洪河道内)种地，十年有九年被洪水淹没，可见至少当地群众对在滩区种地其危险性是知晓的。参照该谚语，笔者认为实际是法院的一种司法认知。基于以上理由，二审法院认为LJ公司的行为不是一种法律上的危险活动，不宜按照危险活动侵权进行处理。逆推之，即LJ公司的行为为非法律上危险活动，不具有高度危险作业型态(当然明显的是更不是其他特殊侵权型态)，故LJ公司不应承担无过错侵权责任。当然，LJ公司的类似行为并非是无休止的延伸，其界限应阻却在黄河大堤(即法律上所规定的行洪河道的界限)之上，如该公司在黄河大堤上做出如此行为，造成了本案损害事实，那么笔者认为应该毫不犹豫地将这种行为贴上危险活动的标签，尽管法律未具体规定这一危险活动形式。
二、 LJ公司是否应该承担过错责任
过错责任原则是以过错是否存在作为价值判断标准，判断行为人应否承担责任的归责原则，这是侵权行为法上最具有普遍意义的归责原则。从侵权责任构成要件看，过错责任原则无疑是其最完整者，而且均不排除行为人有过错这一基本要件。如前所述，过错责任原则中包括了一般的过错责任原则和推定的过错责任原则两种形式。下面逐一分述。
(一) 是否适用过错推定原则
所谓过错推定原则，其基本含义是指在法律有特别规定的情况下，从损害的事实推定行为人有过错，并根据这一推定要件的成就确定其赔偿责任的归责原则。这一原则与无过错责任原则的根本区别在于，其并非否认行为人的过错作为侵权构成的必备要件，而是据损害事实在法律上推定行为人有过错，并在举证责任上实行举证责任倒置。也正是在这一意义上，我们认为过错推定原则实际也是一种过错原则。有的学者(如杨立新、王利明)认为，过错推定原则是一种独立的归责原则；笔者认为，只要我们承认这种归责原则的存在，这种学理上的分类对司法实践的影响实质并不大。
过错推定原则作为适用于法律有特别规定场合的归责原则，其不可凭主观臆断强加给加害人无过错责任。从现行法律和司法解释看，过错推定原则的类型主要包括《民法通则》第125条(公共场所施工致人损害)、第126条(物件致人损害)、第133条(无行为能力或限制行为能力人致人损害)规定的特殊侵权行为，因医疗事故、交通事故、工伤事故和学生致伤事故等责任事故发生的侵权，产品质量缺陷致人损害等情形。但是在学理上以及具体司法实践中，实际其范围不断扩大。根据本案的案情，需要提出的是因违反先前行为产生的安全保护义务而承担过错推定责任问题。这一问题在实践中的确定主要是基于成年人带领未成年人游玩，致未成年人损害而产生的。那么本案中是否适用这一实践性总结呢？
从本案事实来看，LJ公司开挖生产堤行为，应该说相应地产生了保护周边种植物不致于受到河水淹没等安全保护义务。但是基于该行为处于法律规定的特殊区域(行洪河道)，这种安全保护义务是受到限定的。其义务界限就在于能够保障黄河水在正常流量时不至于对周边种植物造成损害。当汛期来临或者黄河水上涨时，LJ公司负有的安全保护义务应是保证泄洪的畅通，而不是为减轻个人责任或者保护个别利益加固生产堤而危及社会公共安全。也就是说，LJ公司负有的义务因需保护更大利益而改变了其内容。如在黄河水正常流量之时，因生产堤的开挖导致种植物受损的，可以适用过错推定原则要求LJ公司承担责任。正是基于此种认识，二审法院认为，原审法院所作的“被告挖沟浇树后，不管是否对河道内的挡水坝进行加固，对原告棉田受损均无过错”的结论并不妥当，因在黄河正常流量情况下，LJ公司因其先前行为而负有的安全保护义务并没免除。但在黄河水上涨之时(确切讲应该是政府以及有权部门向社会宣布黄河防汛之时)，哪怕并未实际发生洪涝灾害，LJ公司因其所负义务的改变，也不应对淹没损失承担过错推定责任。
(二) LJ公司过错之有无分析
作为一般过错归责原则，受害人举证侵害人存在过错是必要要件。一般意义上理解，过错是行为人对自己的行为及其后果的主观心理状态，是一种主观概念。但就过错的判断标准来讲，学术界有主观说、客观说和混合说等。作为司法实务界来讲，混合说具有更大的可行性，即承认过错是行为人的心理状态，同时通过行为人的具体表现判定行为人过错之有无。更多时候裁判者在不易认定行为人是否具有过错时，甚至直接运用具有损害结果，判定行为人的过错。尽管此时模糊了过错推定与一般过错的界限，但这对于纠纷的解决、对受害人及时予以救济是有利的。那么具体到该案来讲，应如何对行为人有无过错作出判断呢？首先，从案件事实来看，我们很容易排除LJ公司对种植物的淹没后果存有故意，实际上刘某等7人在一、二审的诉辩中，也均未提及。
LJ公司是否存在过失？民法上的过失，是行为人对应负注意义务的疏忽和懈怠，即行为人对应负注意义务的违反。如何判定行为人违反了注意义务，实践中通常有三条客观标准或者三个层次的标准：其一为普通人的注意；其二为应与处理自己事务为同一义务；其三为善良管理人的注意即罗马法中所称的“善良家父之注意”，关于第3个标准，在教育法中，实际学校对学生安全之注意义务即采用了这一标准。这三个标准是逐一提高的。笔者认为，此案中采用普通人之注意即可，因对LJ公司的行为无须更高的专业技术要求。如果能够判断LJ公司能够达到该注意义务标准或者更高标准，则其无过失。综合本案事实看，刘某等7人耕种的作物在LJ公司所种植的片林间；LJ公司承包了包括刘某等7人承包的725亩土地在内的1万余亩土地种植片林，其投入明显大于刘某等7人，LJ公司为维护自身利益的注意应当高于刘某等7人；LJ公司为防止自己的片林被淹，对开挖的生产堤进行了堵截；在黄河正常流量时，LJ公司保持其开挖堵截处未被黄河水冲毁，根据以上事实我们能够判定，LJ公司尽到了与处理自己事务的同一注意(即第二个层次的标准)，故不存在主观上的过失。在我们能够通过证据证实行为人的行为表明行为人的主观心理状态时，则如前所述的根据损失判断行为人的过错的司法实践中的常用做法不应采用。LJ公司不存在过失的判断，显然可认定其一般过错责任要件不具备。
三、 LJ公司是否应该承担公平责任
《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”一般认为，《民法通则》的这一规定，确定了公平责任是我国侵权行为归责体系一个独立原则。关于这一认识，学术界有不同观点，有的学者认为民法通则第132条并不是规定公平责任原则就是一个归责原则，而且其调整的范围过于狭小且不属于严格的侵权行为；同时，实践中双方当事人都无过错的损害并非一律适用这个原则。日本学者小口彦太教授认为，我国民法通则第132条规定不是体现市民法原理而是体现着社会法原理；不是个人主义而是体现集体主义，其目的不是为了维护当事者的权利与义务，而是起到稳定社会的作用，他认为应当将公平责任置于社会法而不是侵权法的范畴。同时，该条款也赋予了人民法院衡平法意义上的权力，而这一权力是基于公正和衡平观念而行使。
为了便于对刘某等7人的损失分担做出一种衡平的判断，笔者认为，有必要对刘某等7人上诉中所提到的李某与其签约行为的性质做出法律认定。本案证据明显证实，李某没有取得对本案涉及土地的使用权。其与刘某等7人签约可能存在的事实(即如刘某等7人和李某作为证人陈述的内容)是“代表”LJ公司或者受LJ公司“委托”所为的行为，即法律上的代理行为。
但李某与刘某等7人的签约是否可视为一种代理呢？首先，李某是以个人名义与刘某等7人签订的协议。在此情况下，应进一步分析该行为是否构成表见代理、权利人是否予以追认或者默示同意。其次，刘某等7人在二审中陈述：因该片土地位于黄河三角洲保护区，不是任何人都可以进去的，是LJ公司的两名工作人员领着李某和刘某等7人的部分人员通过了自然保护区的大门实地看的土地。故相信李某有对外发包土地的权利。但对刘某等7人陈述的事实，LJ公司予以否认。笔者认为，作为表见代理来讲，在法律上一直持有一种宽容态度，从本案来讲即便刘某等7人陈述属实，但仅凭LJ公司两名工作人员带其看地，并且签约时李某根本未宣称或出示(实际亦未在审理中提供)诸如代理证书、单位印章、甚至于空白合同以及其他可作为宣称依据的文书或物件。在此情况下，如认定李某的行为为表见代理，会造成表见代理的泛化，不利于权利的安定。同时，从协议履行过程中看，承包费权利人实际也是李某，刘某等7人是将承包费直接交由李某，李某亦未将承包费交给LJ公司。故李某的行为不构成表见代理。二审法院认为李某的行为不构成表见代理是正确的。再次，LJ公司对李某的行为至今未予追认，刘某等7人亦没有提供LJ公司的追认证据。另外，LJ公司对李某的行为亦未默示同意。从本案证据看，刘某等7人承包土地并种植作物后，LJ公司曾安排人员前去制止并与李某进行协商，但未果。LJ公司出于道义上的考虑，没有进一步采取措施，这不构成法律上的默示认可。反证之，如果在此情况下认定为默示同意，而LJ公司进一步采取措施(诸如将刘某等7人种植物毁损等，实际生活中，作为具有优势的公司经常对个人承包地做出毁损种植物的行为或者有能力阻止个人承包者种植作物)，反而不认定为默示同意，这显然有违民法的基本精神。由此我们可以得出的事实结论是，李某与刘某等7人签约与LJ公司并无关系。
基于以上分析，我们剥离其他因素，实际对以下问题做出衡平判断，即：受害人在他人土地上种植作物，在他人对损害无过错的情况下，是否分担受害人的损失？二审法院做出了LJ公司不分担该损失的判定。笔者认为这种判定应该是合理的，因为这一判定给在同样损害的情况下，为对“受害人在其使用的土地上种植作物，在他人对损害无过错的情况下，是否分担受害人的损失？”做出判定留下了空间。笔者在此就基于公正的认识而做出的这一判定不再作过多的评论，原因在于关于何谓正义或者公正的认识，自从其作为理论思想被提出之后，人们就赋予了形色各异、千差万别的含义，正如博登海默所说的“正义有着一张普洛透斯似的脸(a Protean face)，变幻无常，随时可呈不同形状并极不相同的面貌”。但笔者相信的一点是，只要居中裁定此案的大多数法官认为是公正的，我们应视为其在现实生活中是公正的。
罗马法在关于意外事件所致损害中，有一句著名的谚语：“不幸事件只能由被击中者承担”。根据二审法院基于一种实践理性所作的判决结论，笔者将以上谚语作为分析本案的标题，并非指受损人种植物被淹是一种法律上的意外事件，而是认为“博弈”收益的受损者依然会成为不幸事件的被击中者。
胡松河
