一、商法本质——— 商法之所谓“商”

    商法的本质，首先表现在他是“商”法，即它是规范营利性主体营利性行为的法律。“所谓营利性，即企业以追求经济收益的增大作为其存在的基础。”营利性的价值追求是商的基本特征，自然也是商法的基本精神所在。“商事法以规定商事主体和商事行为为己任，而这些规定的本质，集中地表现为规范营利行为。”1商法的这一本质，我们可以从商法产生的必然性、调整对象、调整原则及调整方式中得出这一结论。

    首先，从商法的历史发展来看，尽管他在不同社会经济制度和不同法系国家的表现形式于具体内容有着多方面的不同，但是它的相同之处是非常明显的一一各国的商法调整对象主要是平等主体之间的商品经济关系，即今天我们说的商事关系。商法正是伴随着商品经济的发展，出于调整商品经济关系目的，而产生和发展的。

    近代商事法的产生是随着资本主义经济关系确立应运而生。简单的商品经济向自由市场经济转变，商品经济得到迅速发展，无论是在经济规模还是在交易范围上看，原先与简单商品经济相对应的民法已经不适应自由市场经济发展了，尽管，民法调整领域不断扩大，内容不断更新，但是民法不可能将 “平等主体间发生的所有财产关系全部纳入自己的调整领域”，而营利主体要营利，就必须要求商品交易行为具有简便、敏捷、安全、公平的属性，而商法的产生也就成为了必然，于是，适应这样以组织为本位的新的法律部门一一商法便应运而生。

    其次，我国商法将营利性主体营利性行为所引起的经济关系作为调整对象。如果说，民法调整的是简单商品经济的话，那么，商法则是调整大规模发展条件下充分竞争的近代自由市场经济关系，这一经济关系的性质确定了商法的调整对象只能是营利性主体的营利性行为。因为民事主体之间进行商品交换的目的，是为实现商品的使用价值，即民事主体是为了自身的需要而进行商品交换，是 “为需而买”，而商事主体之间进行商品交易的目的，是为了营利，是 “为卖而买”。商法集中体现了商法调整对象的两大特点：一是我国商法指调整营利性的主体，在现代商法中，这样的主体包括商主体、商法人和商合伙。而对于非营利性的主体，如民事主体，商法不作调整，即使是对非营利性主体偶尔从事的营利性行为，商法也不作调整。二是只调整营利性主体的营利性行为，不调整营利性主体的非营利性行为。营利性主体的非营利性行为由其他的法律，例如，民法、行政法、经济法来调整。在市场经济主体参与下，市场交换的行为都是以营利为目的的行为。因此，商法调整商事行为的目的，就是要规范商主体的市场交换行为，使之符合市场运行的要求，商法的全部法律制度及法律原则，都是这种导向的具体措施。

    再次，既然是对于营利性主体的营利性行为进行规范，那么，就必须采用不同于民法的一般原则来调整，即必须采用一整套特有的与商事行为特点相适应的商事原则来规范。商人从事商事交易， “天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往，”都是为了追求营利的最大化。商法首先要保障营利的实现，从而才能创造自身的价值体系和新的原则。而经济效益的好坏、营利的多少取得与交易的简便和迅捷，所以，商事原则如公示主义、形式主义、短期时效主义、交易定型化等原则，也体现了简便和迅捷的要求。这反映在商事制度上，例如，在商事代理上，通过不署名的方式避免了一系列的中间环节，简化了交易程序；在时效制度通过短期时效和交易形式的定型化；权利的证券化制度等等。

    最后，商法是靠营利调节机制进行规范营利性主体的营利性行为的。这也就是王宝树老师所说的：“商事法的营利性并不是表现指导人们如何营利，而在于以法律制度构造自身营利的统一有机体。”2商法作为关于营利性主体从事营利性经营行为的基本法律，其内容或是与营利性主体的组织有关，或是与主体从事的各种经营行为有关，他都允许商人作为商主体自由经营，并充分利用市场、合同、票据、股票、债券、保险等手段达到营利的目的，从而体现所以，“商事法的营利调节机制并不是保证每个商事主体都获利，而只向所有依法经营的商事主体提供公平获利并将其合理的分派与投资者的一般性条件。”1

    二、商法的本质一一商法之所谓“法”

    商法视营利性为自己的宗旨，其法律效力侧重于经济效益。但是要营利就要遵循其价值规律和竞争规律，通过规范以现代企业为基本组织形式的市场主体及其营利行为，实现资源的优化配置；就要保障交易的平等、自由效率、安全与秩序，这是商品和生产要素自由流动与优化配置的前提。这就体现了商法之所以为 “法”的存在价值，就是说，商法的本质还体现在 “法”这一点上，即商法是：为营利性主体的营利性行为建构自由秩序的法律。

    “秩序，它意味着某种协调性、一致性和稳定性。他使得人们能够和平共处和互惠互利而又不必认同他们各自追求的个别目的。它是守卫社会的卫士和社会动荡的减震器，是整个社会赖以生存和协调发展的基础。”2而作为秩序最经常表现形式的法律成为连接秩序和自由之间的桥梁，法律规制了人们的自由，同时也赋予了人们应有的自由。商品经济的开放性，商人追求营利的最大化，要求建构自由的经济秩序，一方面要求商人能够自由的选择交易对象、交易方式、交易内容、交易时间，以获取利益为目的，在商法的庇护之下，最大的限度地保障市场交易中自由自在。而另一方面，自由的追求利益也是被规制在有限的自由内的，事实上也是为创造正常的社会秩序而努力，即是有利于他人的利益的实现一一这两者的结合在商法里得到了综合的体现。对于商法保证商事主体最大限度的追求最大利益的自由，我已经在上述的商法之所谓“商”一节说明，不再赘言。在此，我重点讨论一下商法的秩序保护作用。

    首先，我们必须明确有关商法的自由秩序的一些观念：其一，即为这种秩序不是人为建立的，社会的这种秩序是自发存在的，人们只是通过商法对生活中的营利性主体及其营利行为进行调整，从而建构符合生产生活需要的社会秩序；其二，这种秩序不是限制了人们的自由，相反，就商法而言，他恰恰是为营利性主体的营利性行为服务，根植于商人追求利益最大化的目的，是由商品经济的本身的开放自由属性所决定的，所以，它是一种自由的秩序。

    其次，我们来看商法是怎样来体现其为建构自由秩序的法律这一本质的。

    第一，我们从商法的特点来看。商法是组织法与行为法相结合的法律。组织法如公司法的规定、证券法、海商法、保险法的部分规定，它主要是实行严格主义，其规定原则上是属于强行法规范。例如，公司法关于股份有限公司、有限责任公司设立的条件的规定，任何人都不得予以变更。这些组织法正是通过对市场主体及其形式、种类做出选择，对市场主体的活动内容和程序加以设计，来保证市场的正常运行，对营利主体的营利行为的安全加以保证。

    第二，从商法的多种商事法律制度来看。商业的营利行为，具有很大的风险性、不安全性，商人讲究交易的简便与迅捷，更加看重的是交易的安全，如果离开了交易的安全，利益的目的也无法实现。自由秩序的建构，正是为商事主体的交易提供安全保障。因此，保证交易的安全、顺利、可靠进行，商法规定了许多商事法律制度。 （1）交易的公示主义。体现在公司登记的公示，股份有限公司的上市公司信息公开，公司债券募集办法的公布，船舶登记的公告等等。（2）交易的要式主义。如我国公司法关于公司章程、有限责任公司出资证明书、股份有限公司招股说明书、公司债券募集办法、股票、债券应记载事项的规定，票据法关于汇票、本票和支票应记载事项的规定，保险法关于保险合同应记载事项的规定，海商法关于提单、定期租赁合同、光船租赁合同、海上拖船合同和海上保险合同应记载事项的规定等等。（3）交易外观主义。如各国商法上规定的不实登记的责任，字号借用的责任、表见经理人、表见代表董事、自称股东和类似股东者的责任、拟似发起人、票据的文义性与要式性、背书连续的证明力等规定。（4）严格责任主义。如公司法规定的公司发起人的严格责任规定，公司负责人在执行业务时违反法律造成他人损害的，与公司一起对受害人负连带责任等。以上的这些法律制度都减少和消除了商事交易活动中的不安全因素，确保交易行为的法律效力和法律后果的可预见性。

    三、结语

    从以上论述，我们可以看到，商法正是伴随着商品经济的发展，出于调整商品经济关系目的而产生和发展的。商法以营利性主体营利性行为所引起的经济关系为调整对象，采用一整套特有的与商事行为特点相适应的商事原则，靠其特有的营利调节机制规范营利性主体的营利性行为。并且，采用组织法与行为法相结合的方式和多种商事法律制度，建构保证商事主体最大限度的追求利益的自由秩序。综上所述，商法的本质是规范营利性主体营利性行为，为其建构自由秩序的法律。

    参考文献：

    1.《中国商事法》王宝树著，人民法院出版社，2000年版p.2。

    2.《中国商事法》王宝树著，人民法院出版社，2001年版p.22。

    1.《中国商事法》王宝树著，人民法院出版社，2001年版p.13，转引自《商事法论集》第2卷 商人精神与商法“p.35。

    2.《商法研究》第三辑，徐学鹿主编，人民法院出版社，2001年第一版p.29。

王 亮