在实践中这样的案例往往具有迷惑性。现举两个案例进行分析：
案例一：2004年6月11日，陈某伙同朱某把事先准备好的假利群香烟藏在身上，然后到某烟酒店假装购买利群烟，并递给店主人人民币200元，之后趁店主人转身找零钱不备之机，将事先准备好的假利群香烟与店内购买来的真利群香烟对换，并称店内香烟太贵而要求退钱，于是将假利群香烟递给店主，成功获得该店真利群香烟。二人以此方式作案十余次，共获利1705元。
案例二：2001年10月4日，被告人甲、乙、丙三人经事先商量策划，由甲、乙驾车到某五金厂，由丙在该厂的磅秤底盘下垫木块，使磅秤显示的重量比实际的重量减少，然后以每吨9300元的价格收购该厂的铝刨花，经过该厂丁某过磅后其实际重量为1920公斤，三被告人在得手后以每吨8900元的价格转卖。经过磅，铝刨花的实际重量为3015公斤，三被告人因此共获利9700余元。
在对上述两案的犯罪行为进行定性时，就产生了多种分歧意见：有的认为两个案例均构成盗窃罪；有的认为两个案例均构成诈骗罪；有的认为案例一构成盗窃罪，案例二构成诈骗罪；还有的认为案例一构成诈骗罪，案例二构成盗窃罪。
因为盗窃罪与诈骗罪的区分主要在于客观方面，故要对上述两个案例进行准确定性，应首先从盗窃罪与诈骗罪的客观方面进行分析。盗窃罪的客观方面一般表现为行为人采取秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下并非法占有的行为。因为盗窃罪的本质特征在于犯罪行为的秘密窃取性,所以如何理解秘密窃取行为，在对盗窃罪与诈骗罪进行区分时就显得非常重要。就盗窃罪的秘密性而言,是指犯罪分子采取的主观上自认为不为财物所有人、管理人或经手人发觉的方法将公私财物非法据为己有。一般认为盗窃罪的秘密性包括四个方面的内容：①特定性。是指行为人在窃取财物时财物的所有人或占有人不在场，或虽然在场，但是是在其未注意、察觉或防备的情况下实施的。因此，盗窃罪之所谓秘密是针对于财物的所有人或占有人来说的，是一种隐藏性行为，至于其他人是否发现并不影响其行为性质。②主观性。即行为人自以为财产控制人不知道或没发觉其窃取财物的行为，至于客观上财产控制人是否发觉行为人的窃取行为，对秘密窃取的成立并无影响。③相对性。这种相对性表现在行为人主观方面所认识到的秘密性是针对财物的所有人或持有人而言的并不包括其他人,对其他人而言盗窃行为有时可能是公开的。④时间性。即不要求行为人在整个窃取过程中都是秘密的,只要行为人在窃取财物的当时采取的手段自认为是秘密的,就应当认为是秘密窃取,而不论其进入、离开盗窃现场的方法、手段是否秘密。就盗窃罪的窃取而言，是指行为人以秘密的非法的手段破坏他人对财物的支配关系，而建立起自己或第三人对财物的一个新的非法的支配关系。由于窃取的手段与方法多种多样，在实践中常会出现盗窃与诈骗手段同时并用的情况，这往往给定性带来困难。
诈骗罪的客观方面表现为行为人欺骗他人并使之处分财物的行为。其基本构造是行为人实施欺诈行为→使他人产生或继续维持错误认识→受骗人基于错误认识而处分（或交付）财物→行为人获得或使第三人获得财产→受骗人遭受财产损失。这里仅讨论与盗窃罪进行区分具有决定性作用的前三个步骤：①欺诈行为。指虚构事实，隐瞒真相，使他人陷入错误的行为。欺诈行为原则上必须具有使他人产生错误而导致其实施处分财产行为的作用，若不具有这样的作用，则不属于诈骗罪中的欺诈行为。比如，甲欺骗在家看守房子的乙说他的儿子在前边马路上出车祸了，乙急忙跑出家门，甲则趁机窃取其家中财物。甲这种行为虽然含有欺骗因素，但它并没有起到使被害人处分其财物的作用，因而它不是诈骗罪中的欺诈行为。②对方错误认识。指使受骗人产生处分（或交付）财产的动机错误，反之，则不构成本罪。如甲以买手机为名试打手机而偷偷溜走，甲虽然实施了欺诈行为，但受骗人只是允许甲 “试打手机”而非“处分其手机”，并没有产生处分其手机的动机错误。③对方处分行为。指受骗人基于认识上的错觉而“自愿地”交付财物或处分财产上的利益。由于受骗人是基于受骗而产生处分财物的意识，因此要求受骗人不仅要对转移财产占有或财产性利益及其所引起的结果有认识，而且还要求受骗人对其正在处分的对象的具体性有较为清楚的意识。
通过对盗窃罪和诈骗罪客观方面的分析，笔者认为要解决对行为人采取盗窃与欺骗手段之并用而产生的定性难的问题，需要从三个方面着手：
首先要分析行为人所采取的行为的性质。由于案情的性质取决于行为人非法占有该财物时的行为性质，因此对盗窃罪之“秘密窃取”而言，要注意秘密的特定性、主观性、相对性与时间性，即行为人在窃取财物时采取的是自以为不被财物的占有人或控制人所发觉的方式，而诈骗罪之欺诈行为则是行为人故意针对被害人公然地进行欺诈，是不具备这四个特征的。另外，就行为人采取的手段表现来看，盗窃罪之“窃取”表现为犯罪手段直指财物，犯罪过程简洁、直截了当，而诈骗罪之“欺诈”就与此不同，具有明显的阶段性与复杂性，其表现为行为人采取虚构事实、隐瞒真相或弄虚作假等方法使受骗人陷入圈套，在此基础上使受骗人与其在移转财物上达成一定的意思交流，对受骗人而言则是一种有瑕疵的意思交流，受骗人基于此种瑕疵意思而处分财物。
其次要分析受骗人在行为人实施的犯罪行为的影响下的主观认识。在犯盗窃罪的场所，被害人对自己对财物的占有或控制关系之破坏毫不知情，因此也就不会在行为人实施犯罪行为的影响下产生移转其财物的主观认识，也不会因此而处分自己的财物，而在犯诈骗罪的场所，被害人是因行为人的欺诈行为而陷于错误认识进而“自愿”地处分其财物，这时双方会产生一定程度上的意思交流，尽管这种关于财物的处分违背了被害人的真实意愿，是一种有瑕疵的意识表示。
最后则要分析被害人是否实施了处分其财物的行为。只要不是被害人因受蒙蔽而“自愿”交付财物给行为人，就不构成诈骗罪，而只能构成盗窃罪。对盗窃罪而言，行为人实施秘密窃取行为是瞒着被害人的，因此被害人是不可能具有处分财物的意识，也不会具有处分财物的行为；而对诈骗罪而言，处分行为必须是受骗人在因受欺骗而产生的错误认识的基础上，“自愿”作出的将财产转移给行为人或第三人占有。另外，这里的被害人应做扩大解释，在受骗人与被害人不是同一人的情况下，只要受骗人事实上具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分可以处分被害人财产的地位，对方的行为也成立诈骗罪。如果受骗人没有处分财产的权限与地位，行为人的行为应当符合盗窃罪间接正犯的特征。比如行为人欺骗保姆拿走家里彩电去修理实为非法占有，这就应构成盗窃罪而不是诈骗罪。
根据本文所举的案例一与案例二，结合上文的比较分析，在此我们对两个案例可以有一个较为清晰的思路来进行定性：首先从行为人所采取的行为的性质来看，两案例均存在弄虚作假的情况。案例一之“掉包计”与案例二之“做手脚”在行为表现上均类似，盗窃与诈骗行为兼而有之，秘密与欺诈兼而有之，实难定性。这时，需要进一步分析被害人在行为人采取的行为的影响下的主观上认识。案例一中被害人自始至终都毫不知情，信假烟为真烟，没有处分其真烟的意思，而案例二中被害人对实情虽然也是一无所知，但是其却信磅秤上所显示的数字为“真”而产生了与之交易的意思表示。最后，需进一步分析两被害人在不同的思想的支配下所实施的行为，案例一中被害人对掉包毫不知情，没有处分其真烟的意思表示，也没有处分其真烟的行为，对他而言掉包实质上等于隐瞒着他的秘密窃取。而案例二中的被害人虽然不知情，但却因受欺骗而相信磅秤上显示的数字，并最终实施了“自愿”处分其财物（与行为人进行交易）的行为。所以，案例一符合盗窃罪的犯罪构成，应定盗窃罪；案例二符合诈骗罪的犯罪构成，应定诈骗罪。
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作者：泰和县人民法院 肖海燕 余开海
