行政复议制度的基本职能和首要目标是防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为。提倡和鼓励以调解的方式解决行政争议。调解作为解决行政纠纷的新手段，改变的只是复议机关行使行政复议权的方式，行政复议的职能和目标并没有发生变化。行政复议机关通过行政复议，除了解决行政争议外，还应对下级行政机关的执法行为进行规范与示范，发挥应有的层级监督作用，防止违法或不当的具体行政行为。因此，行政复议调解应当在查清事实、分清是否合法与适当的基础上进行。
二、行政复议调解的适用范围、条件与内容
与民事调解不同，行政复议调解不是纯私权之间合意的结果，而是公权与私权妥协的结果。受公权不能随意处分原则的制约，行政复议调解在适用范围、条件和内容等方面受到较多的限制。
在适用范围上，行政复议调解限于两类情形：（1）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服，申请行政复议的；（2）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。其中，前一情形适用调解必须满足两个条件：一是行政机关行使了自由裁量权。自由裁量权是法律、法规赋予行政机关的一种自行决定权，即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。行政机关行使的自由裁量权，最典型的有行政处罚种类的选择、量罚幅度等。行政机关自由裁量权存在一定自由度，这种自由度意味着经双方协商，行政机关对自由裁量行为做出一定程度的让步是合法的，这是行政复议调解的前提；二是该自由裁量权须是由法律、法规规定的。行政机关依据规章或法律、法规以外的规范性文件行使自由裁量权作出的具体行政行为不在调解之列。
在适用条件上，行政复议调解只针对违法或者不当的具体行政行为。至于合法的行政行为，复议机关只能决定维持。在被复议具体行政行为合法的情况下，支持申请人明显不合理的诉求，或者纵容被申请人不当行使处分权，都有可能危害公共利益，损害法律权威，破坏法治秩序。
在协商内容上，仅限于自由裁量权而将羁束行政行为（如应缴应补税款、滞纳金等）排除在外，同时双方可以就自由裁量权行使的幅度进行协商。对处罚而言，为了不使过罚相当原则受到过大冲击，一般情况下协商内容可控制在法定罚款幅度的三分之一以内，对于违法情节轻微的案件其幅度可以在罚款幅度的底线以下处罚或不予处罚。同时，可以对以上规定保留适当的例外，以做到灵活处理。另外，申请人放弃救济程序、被申请人纠正违法或不当的行政行为作为当事人相互协商达成和解的前提条件，是协商的应有内容。
三、行政复议调解的程序
在调解过程中，复议人员不以获得裁决为目的，其作用主要体现为促进合意形成。从行政复议制度的职能与目标出发，笔者认为，行政复议调解在程序上可以分为以下几个步骤：
1.调解的预先告知
行政复议机关收到复议申请书后，经初步审查，对符合行政复议受理条件且属于行政复议调解范围的案件，可以在送达复议受理通知书、提出答复通知书时告知当事人调解的权利、调解的原则和法律后果。需要注意的是，此程序不是必经环节。
2.调解程序的启动
复议申请受理后，复议决定作出前的任何时候都可以启动调解程序。调解程序须经双方当事人一致同意方可启动。申请人或被申请人可以书面或口头形式要求调解。当事人没有提出调解要求的，行政复议机关认为符合调解条件的，可以向双方当事人发出调解建议。双方同意调解的，复议人员可以根据其意向，具体确定调解的时间、地点。担任调解的复议人员与本案有利害关系的，应主动回避，当事人有权申请回避。
3.调解的实施
调解过程中，复议机关要始终遵循中立原则，对当事人存在分歧的意见和问题应明其道理，引导他们达成一致。如果双方犹豫不决、举棋不定，复议人员在尊重当事人意愿的前提下，可以通过正面引导，直至提出一个对双方均有利的调解方案，供双方参考。涉及第三人的，应通知第三人参加调解，达成的调解协议应当经第三人同意并签字。
调解过程中有以下情形之一的，应终止调解，恢复复议程序：（1）一方或双方两次以上在确定的调解时间内无正当理由拒不到场的；（2）一方或者双方在调解过程中要求终止调解的；（3）当事人滥用调解程序以拖延履行法律义务的；（4）经过数次调解仍然不能达成调解协议的。需要注意的是，在恢复后的复议程序中，行政复议机关不得以任何一方当事人在调解过程中为达成和解而对案件事实的认可作为对其不利的证据作出复议决定，以确保复议的公正。
调解的整个过程应制作笔录，并由各方当事人签字确认。根据行政复议期限的规定，复议中调解的期限一般可限定为30天，自复议调解启动之日起计算，同时不超出复议的法定期限。如因调解程序启动过晚或其他原因，可能超出行政复议法定期限的，复议机关可以依行政复议法第三十一条规定申请延长复议期限，其中用于调解的时间可掌握在15天内，以便调解一旦失败，留有作出复议决定的时间。
4.调解协议的审查
行政复议调解协议是申请人处分权利和被申请人处分权力改变原具体行政行为的结果。行政复议机关在作出行政复议调解书前，应对调解协议的合法性进行程序的和实体的全面审查，包括申请人是否自愿达成调解协议、变更后的具体行政行为是否损害公共利益和他人合法权益等。一般来说，合法的行政复议调解协议应具备以下条件：（1）调解协议是双方当事人真实意思表示；（2）被申请人处分行政权改变具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；（3）第三人无异议。
四、行政复议调解的法律效力
调解书的法律效力是行政复议调解的生命所在。从我国现行调解体系的法律地位及法律效力看，调解的法律效力有两种情况：一是具有强制执行的法律效力，并且除法定情形外，当事人不得再寻求法律救济，如民事诉讼调解；二是具有合同的效力，如人民调解。笔者认为，行政复议调解作为一种行政救济活动和行政复议结案方式之一，与民事诉讼调解一样，同样表现为国家权力的干预，与表现为群众性社会干预的人民调解具有本质的区别，其在行政复议中的地位与民事诉讼调解在民事诉讼中的地位具有相似性，应具有法律上强制执行的效力，并且除法定情形外，不得再申请复议或提起行政诉讼。因此，行政复议调解书一经各方当事人签收，除非法定情形，各方当事人都必须遵守调解书的内容，自觉履行调解书规定的义务。如果被申请人（涉案行政机关）不履行或者无正当理由拖延履行行政复议调解书的，申请人可以申请行政复议机关责令其履行；行政复议机关发现被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议调解书的，应当责令其限期履行，并可以依照行政复议法第三十七条的规定追究被申请人相关责任人员的法律责任；如果申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议调解书的，作出具体行政行为的行政机关可以依法强制执行或者申请人民法院强制执行。
五、瑕疵调解的救济途径
行政复议调解书经各方当事人签收生效后，除非违背当事人意愿（如存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形）或调解协议内容违反法律、法规的强制性规定，当事人不得再申请复议，也不得向法院提起行政诉讼。申请人如确有证据证明调解违反自愿原则或者协议内容违法的，可以参照不服复议决定提起诉讼的时效规定，在调解书送达后的15天内直接向法院提起诉讼，也可以依据行政领导与监督关系，向复议机关的上级机关申诉，上级机关可以决定调解无效，责成复议机关重新调解或作出复议决定，并依法追究相关责任人员的行政责任。
浙江省宁波市镇海区人民法院人民陪审员： 江湘瑞
