摘  要：商业秘密权是一种重要且个性化特征较为突出的知识产权，商业秘密与竞争法之间既有一致的一面又有冲突的一面。商业秘密的竞争法调整至少包括商业秘密的反不正当竞争法保护和商业秘密滥用行为的反垄断法规制两个层面，目前人们较为关注前者。在继续加强商业秘密保护时应注重把握好合理与适度，同时借鉴国外的相关经验，构建我国商业秘密滥用行为的反垄断法规制制度。

　　关键词：商业秘密，竞争法，反不正当竞争法，反垄断法

　　在知识经济和信息化时代的今天，商业秘密作为一种重要的信息其价值日益凸显，其在性质上属于知识产权的观点已经为大多数国家的理论界和实务界所接受。而知识产权与竞争法之间的关系既有一致的一面，又有冲突的一面。

　　知识产权是民事主体对其智力成果享有的一种专有性财产权，属于私权。知识产权法可以被理解为鼓励创新、促进科技进步的激励机制和利益平衡机制，属于私法。通常认为竞争法主要包括反不正当竞争法和反垄断法两部分，前者主要是从维护诚实信用的商业道德出发，规制不正当竞争的行为；后者主要是规制垄断行为（即限制竞争行为），以保证市场竞争的充分性、有效性。可以说，竞争法的主要目的是维护自由、公平、有效的市场竞争环境，保护经营者、消费者的合法权益，兼有公法、私法的性质（其中反垄断法的公法色彩更为浓厚）。

　　知识产权保护制度激励权利人不断创新，在市场经济时代，创新的智力成果（尤其是技术等）又往往会体现到具体的产品中并融入市场流通，进而接受市场的选择。换句话说，权利人及其知识产权将加入到市场竞争的行列，知识产权的保护也就相应地进入了竞争法（主要是反不正当竞争法）的视野。在知识产权法与反不正当竞争法的关系方面，郑成思先生曾做过精彩的阐述，他认为“实际上，单行的知识产权法与反不正当竞争法之间并不存在一个谁挤占了谁的位置的‘关系’问题。而是后者（或后者的一部分内容）对前者如何给与补充的问题。”[1] “对知识产权给与‘反不正当竞争的附加保护’，只是要求反不正当竞争法中订有足够的条款（哪怕这部分条款只占全法很小一部分）去补充知识产权单行法之‘漏’”。[2]同时，知识产权又是一种垄断权，“从本质上说，是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利”。[3]正是由于知识产权具有较浓的“垄断”色彩，它才会受到竞争法的特别关注。在市场竞争中，权利人为了追求利益的最大化，也就不可避免地存在滥用权利限制竞争的可能性，这也将进入竞争法（主要是反垄断法）的视野。反过来，竞争法又力图营造良好的竞争环境，通过维系自由、公平、有效的市场竞争环境给知识产权人以竞争的压力，有利于知识产权人智力成果的价值通过市场竞争得到实现并受到保护，也就有利于进一步激励人们进行创新，促进科技进步，这就表现出了与知识产权的一致性。此外，知识产权保护与竞争法的一致性也表现为它们均具有保护消费者的目的和功能。可见，知识产权与竞争法具有相当复杂的联系，二者关系的协调将成为一个重要的问题。

　　上述关于知识产权与竞争法的关系的一般分析同样适用于商业秘密，但是由于商业秘密权与传统的知识产权（专利权、商标权、版权）相比是极富个性的一项权利，[4]它的产生天然地和现实地与竞争法紧紧地联系到了一起（起初主要是与反不正当竞争法）。正如有的学者指出的，“营业秘密[5]渊源于古罗马时代，竞业者以恶意引诱或强迫对方之奴隶泄漏营业秘密之不正竞业行为，法律赋予奴隶所有人‘奴隶诱惑之诉’（actio servi corrupti），得请求双倍之损害赔偿。”[6] “足见，营业秘密的保护，自始即具有维护商业道德及竞争秩序之寓意。”[7]这就决定了商业秘密与竞争法的关系问题具有自身的独特之处和研究价值。

　　二、商业秘密竞争法调整制度的具体分析

　　㈠ 商业秘密的反不正当竞争法保护

　　在现行立法中，大多数国家都是把商业秘密的保护纳入反不正当竞争法体系之下。既然商业秘密是一种财产权，属于知识产权的范畴，但是为什么大多数国家的立法及实践又都是从反不正当竞争法角度进行反向性保护而不选择直接从财产层面进行立法保护呢？主要有以下几个原因：

　　其一，这是由商业秘密的基本特征决定的。商业秘密是知识产权家族中较为特殊的一个类型，与传统的知识产权相比具有较多的个性化特征，也就难以生硬地套用传统知识产权法的立法模式。商业秘密的根本特征之一为“秘密性”，其内容处于“隐匿”状态，其权利界限也就无法明确划定，属于“从来没有，也不可能通过划定产权而得到保护”的财产。[8]而“财产的保护以清晰的产权为前提，必须具有可辨识的特征，能够观察和测度”，[9]比如专利权的权利界限可以通过专利说明书得以界定和限制等。商业秘密权利界限及具体内容往往只能在具体的案件中才能得以确定，所以不是特别适宜直接从财产层面进行立法。

　　其二，商业秘密侵权行为的特点也是重要因素之一。“秘密性”是商业秘密“价值性”的保证，一旦泄密，整个商业秘密的价值很有可能就会荡然无存，正如有的学者指出的，“不泄密也就是保护财产”。[10]因而，商业秘密保护的最有效的方式是对侵权行为进行设防式的调整、规制。另外，由于商业秘密具有非独占性，他人可以通过反向工程、独立开发等方式获得同样的产权，也可以通过泄密、复制等不正当的手段取得，由于商业秘密处于秘密状态，举证证明他人采取的到底是合法手段还是不正当手段的成本往往是比较高昂的，“商业秘密保护的高排他性成本，意味着他人‘搭便车’的相应增加”。[11]因而，借助反不正当竞争法，从反向的角度来约束他人违反商业道德的行为反倒成为一种更为理性的选择。

　　其三，商业秘密与市场竞争之间的本质性联系也是决定性因素之一。商业秘密的产生是以竞争的存在为条件的，如果没有竞争，没有竞争者之间的差异性、能力高低之分，也就不会有商业秘密了。正如有的学者指出的：“如果参与竞争的多数竞争者或团体的技术水平相差无几，则秘传也就会消失。……商业秘密不过是相对的‘秘密’而已。”[12]商业秘密的价值性（能够给权利人带来现实的或潜在的利益或竞争优势）正是产生于竞争者之间水平、能力的差异。另一方面，竞争者为了获取更多的竞争优势，必然会加大研发力量进行反向工程、独立开发等，时间长了，就会出现一种商业秘密由秘密向常识转化的过程，转化一旦完成，原来的秘密信息也就不再是商业秘密了，新的秘密信息会不断产生，这一良性循环自然会推动科技创新、经济发展。商业秘密的存在离不开竞争，竞争者在为获得更多的竞争利益而绞尽脑汁的时候，也正是不正当竞争行为最容易发生的时候，用反不正当竞争法来进行专项规制也就显得十分必要了。

　　由以上分析可以看出，将商业秘密纳入反不正当竞争法的视野进行调节，主要是立足于商业秘密自身的基本特点，从更有利于权利人利益保护的角度出发做出的一个选择。商业秘密的保护是必要的，而且要达到一定的高度，尤其是现在我国企业的商业秘密保护的意识还比较淡薄、[13]侵权现象较为严重的情况下更是如此。然而，任何权利的保护都有一个合理与适度的问题，商业秘密的滥用行为同样是一个不能忽视的问题，而且很多国家和地区都已经进行了这方面的立法和实践。

　　㈡ 商业秘密滥用行为的反垄断法规制

　　“知识产权的不正当行使，即知识产权的滥用，就是指知识产权的权利人在行使其权利时超出法律所允许的范围或者正当的界限，损害他人利益和社会公共利益的行为。”[14]商业秘密权是一种知识产权，其滥用行为的含义亦如此。可见，商业秘密滥用行为的着眼点在于商业秘密权的行使问题上，而这也正是反垄断法所关注的地方，因而商业秘密滥用行为构成商业秘密与反垄断法之间的连接点。例如，微软公司曾经以互操作信息是开放源代码项目属于商业秘密为由，拒绝向Samba 提供许可。在欧盟诉微软垄断案中，微软的一个抗辩理由就是他的所有微软协议是具有重大价值的商业秘密。

　　商业秘密的滥用行为实际上包含多种情形。由于商业秘密的秘密性和范围的广泛性，现实中很多人随意把商业秘密的范围扩大化，把很多本不应属于商业秘密范畴的信息装入商业秘密的口袋中，并主张自己本不应享有的权利；有的企业以保护自己的商业秘密为由签订内容不尽合法的保密合同和竞业禁止协议，随意限制员工的自由择业权；现实中，有的企业为了抑制竞争者的竞争优势，经常以商业秘密受到侵犯为由滥用自己的诉讼权利，企图给他人造成信誉上与经济上的损失，进而达到置其于不利情形的目的；更有权利人利用商业秘密给自己带来的竞争优势，实施垄断行为限制竞争，包括滥用商业秘密给自己带来的优势地位、明示或默示的联合限制竞争行为等。商业秘密滥用行为的多样性决定了对其进行调整的法律也将会是多样化、多层次性的。我们至少可以用民法（含侵权法、合同法）、反不正当竞争法、劳动（合同）法、反垄断法甚至商业秘密单行法来进行调整。但通观这些滥用的情形，它们中的大部分又都会直接或者间接的影响到市场竞争的正常运转，也就是说，它们或多或少应当受到规制市场竞争的法律的调整。而且，由于竞争政策是各国基本的公共政策，这也决定了竞争法（主要是反垄断法）对商业秘密滥用行为的规制是一种重要的和比较基本的方式。

　　商业秘密滥用行为的反垄断法规制实质上也是实现商业秘密保护体系中利益平衡的一种方式。商业秘密的保护涉及到多种利益群体，至少包括商业秘密权利人、竞争者、消费者、职工等利益群体。而且，由于商业秘密的秘密性特点，给予其过强的保护会导致信息的隐匿化，这样是不利于整个社会价值的提升的。商业秘密制度本身已经有了部分利益平衡的调节机制，比如商业秘密权利人不能排除他人通过反向工程获取该秘密信息，也不能阻止别人进行独立的开发等。但是，仅有这些制度本身的调节还是远远不够的，尤其是在商业秘密权利人利用竞争优势等限制竞争、损害其他权利人和社会公众的利益的行为时它们往往是无能为力的，而利用反垄断法来规制这一行为正好能够更好地实现利益的平衡。

　　目前，商业秘密的滥用行为已经在许多国家和国际组织中受到了关注。欧共体委员会早在1988年11月就颁布了《对专有技术许可协议适用第85条（3）的条例》（556/89号），1996年1月又颁布了《对技术转让协议适用第85条（3）的条例》（240/96号），对前者和关于专利成批豁免的2349/84号协议进行了整合。2004年4月，欧共体委员会又通过了《关于技术转让协议适用条约第81条第3款的772/2004号条例》，取代了第240/96/号条例。日本公平交易委员会在1999年颁布了《专利和技术秘密许可协议的反垄断法指南》。这些条例都对商业秘密许可中的滥用商业秘密限制竞争行为及其豁免进行了较为详细的规定。美国的司法部和联邦贸易委员会在1995年颁布了《知识产权许可的反托拉斯法指南》，对包括商业秘密权在内的知识产权滥用的情形进行了规制。这些文件都是直接从反垄断法角度对技术秘密许可中的限制竞争行为进行规制的。另外，世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第40条第2款规定：“不应阻止成员在其国内立法中具体说明在特定场合可能构成知识产权的滥用、从而在有关市场对竞争有消极影响的许可证贸易活动或条件。成员可在与本协议其他规定一致的前提下，顾及该成员的有关法律及条例，采取适当措施防止或控制这类活动。这类活动包括诸如独占性返授条件、禁止对有关知识产权的有效性提出异议的条件或强迫性一揽子许可证。”[15]这一款也是直接从反垄断法角度对包括商业秘密权在内的知识产权滥用问题进行了指导性的规定。另外，世界知识产权组织在80年代提出的《技术转让合同管理示范法》第305条、联合国贸发会起草的《国际技术转让行为规范》、联合国工业发展组织提出的1979年的《合同评价指南》等文件，[16]也都直接或者间接的涉及到了商业秘密的滥用问题，虽然它们有的已经流产或者不是直接从反垄断法角度进行规定的，但这些文件对于我国相关制度的构建仍然具有重要的参考价值。

　　另一个关键问题就是如何在商业秘密的反不正当竞争法保护和商业秘密滥用行为的反垄断法规制之间寻求一个平衡点。在这里我们应当明确的是：首先，商业秘密作为一种重要的知识产权应当予以保护而且要达到一定的高度。其次，反垄断法对商业秘密规制的着眼点在商业秘密的不正当行使行为上，它并不关注和调整商业秘密的获得行为。最后，要在商业秘密的保护和滥用行为的规制之间寻求一个平衡点，关键是设计好商业秘密在反垄断法上的豁免制度。商业秘密和其他知识产权一样也是一种法定垄断权（虽然它的垄断性相对较弱），一般适用反垄断法的适用除外制度，一定程度的合法限制竞争被视为鼓励创新的代价。但是，豁免也有一个范围的问题，并不是说所有和知识产权（含商业秘密）有关的行为都可以得到反垄断法的豁免，滥用行为就是一个例外。由于商业秘密是知识产权家族中个性化色彩较强的一员，商业秘密许可协议适用反垄断法豁免制度的期限和范围也不同于其他知识产权。比如，在豁免期限方面，欧共体委员会《关于技术转让协议适用条约第81条第3款的772/2004号条例》规定，“只要被许可技术中的知识产权没有到期、失效或被宣告无效，豁免就应该适用；而对于技术秘密，只要该技术秘密保持秘密性，豁免同样适用，除非这一技术秘密因被许可人的行为被公之于众，此时豁免的期限为协议期间。”另外，如果协议中规定“被许可人在许可合同到期后仍不能泄露许可人提供的技术秘密，并负保密义务”，这种约定一般被认为是合法的。此外，在禁止被许可人与第三方联合开发等限制条款的豁免方面也有不同的规定。关键问题是要结合商业秘密本身的特点来进行合理的界定，明晰商业秘密的反垄断豁免制度与其他知识产权（尤其是专利）的豁免制度的区别与联系。

　　三、建立和完善我国商业秘密竞争法调整的法律制度

　　㈠ 我国现行立法中关于商业秘密竞争法调整的规定

　　在商业秘密的反不正当竞争法保护方面，我国现行的立法主要集中在《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条和国家工商行政管理局于1995年11月23日发布的《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》。

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为商业秘密。本条所称的秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》对商业秘密的概念、侵权行为的类型、侵权责任和救济程序等方面做了进一步的解释。

　　由于我国目前尚未通过反垄断法法典，无法对限制竞争行为进行系统、完整的规制，自然也就更没有直接规制商业秘密滥用的竞争法规范了。不过，在我国现行的法律框架中，有一些法律法规直接或者间接的对这一问题进行了规定，其中主要有《中华人民共和国对外贸易法》第30条，《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第43条以及《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定。其中《中华人民共和国对外贸易法》第30条规定：“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。” 《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第43条从正面规定技术转让协议应当符合的条件。《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条从反面规定技术进出口合同中不应当含有的条款。

　　从以上对现行竞争法及相关法律体系中对商业秘密的调整来看，目前我国还是着重于对商业秘密的反不正当竞争保护。但是，即使是这一部分，现行规定中也仅就商业秘密的含义、侵权行为类型、责任和救济进行了初步的规定，对商业秘密的主体、性质、归属等都没有涉及。关于商业秘密滥用行为的竞争法规制的内容就更付之阙如了，现行的一些相关规定大多是间接的，而且比较分散。

　　㈡ 对构建及完善我国商业秘密的竞争法调整制度的简要思考

　　商业秘密的竞争法调整至少应当包括两个层面：一个层面是商业秘密的反不正当竞争法保护，另一个层面是商业秘密滥用行为的反垄断法规制，但是现在人们关注更多的是前一个层面。

　　商业秘密首先应当保护，并应达到一定的高度，这对于商业秘密保护相对较弱的我国来说显得尤为重要。目前绝大多数国家都是采纳反不正当竞争法模式来保护商业秘密这一知识产权的。商业秘密保护的加强就需要不断完善反不正当竞争法。如上文所述我国目前反不正当竞争法对商业秘密的规定十分简单，而且，在这些方面的规定也不是十分完善的，比如在商业秘密的构成要件中，“实用性”的要求似乎过高，这已经受到理论界和实务界很大的质疑；对善意第三人的保护问题没有做出规定；损害赔偿的额度较少，威慑力不够等等。另外，在司法保护、行政保护实践中也存在诸多问题，比如：商业秘密鉴定规范缺失、举证责任的分配制度缺失、商业秘密保护部门协调不力、商业秘密宣传力度不够、权利人保护意识淡薄等等。这些都亟待我国正在制定的知识产权国家战略予以完善。

　　对商业秘密的反不正当竞争法保护和对商业秘密滥用行为的反垄断法规制是不矛盾的。为了更好的保护市场有效竞争，维护社会公共利益，我国在继续加强商业秘密保护的同时，也应当对商业秘密的滥用行为加以一定程度的限制。我国目前急需制定一部《反垄断法》，这是一个前提，这部法律在经过十几年的酝酿之后终于进入了全国人大常委会的立法议程。在这样的反垄断法中不需要规定有关滥用知识产权的垄断行为的专章，只需要明确反垄断法律制度适用于包括商业秘密在内的知识产权领域，即适用于与知识产权有关的垄断或限制竞争行为即可。在该法中有了关于知识产权滥用的概括性规定以后，可以借鉴国外经验，由反垄断法执行机构制定专门规制有关商业秘密滥用的指南（guidelines），然后经国务院批准，使其具备法律效力，成为案件审理的依据。一来可以避免反垄断法的过于繁琐，二来可以使相关的规定更为详细，更加具有针对性。国外的相关立法及实践为我们提供了宝贵的财富，我们在借鉴的同时更要注重结合自己的国情，使最终的相关立法能够实现商业秘密和竞争法之间的平衡，实现商业秘密所涉及到的诸多利益之间的平衡，使商业秘密权利人的创新和社会公共利益的维护能够在自由、公平、有效的市场竞争环境中都能得到更好的实现。

　　[注释]

　　[1] 郑成思：《知识产权论》（第三版）[M]，北京：法律出版社，2003.264.

　　[2] 郑成思：《知识产权论》（第三版）[M]，北京：法律出版社，2003.265.

　　[3] [日]富田彻男：《市场竞争中的知识产权》[M]，廖正衡等译，北京：商务印书馆，2000.13.

　　[4] 与传统知识产权相比，商业秘密至少具有以下几个基本的特征：一是秘密性。这是商业秘密的根本属性。二是非独占性。他人完全可以通过反向工程和独立开发等合法方式获得秘密信息，并可以继续受到商业秘密形式的保护，只要该信息仍然符合商业秘密的构成要件。三是受保护时间的不确定性。秘密信息得以众所周知的时候就是该权利不受保护的时候。

　　[5] 此处“营业秘密”即商业秘密，我国台湾地区将商业秘密翻译为“营业秘密”。

　　[6] 参见市井辉生：《知的所有权-现代实务法律讲座》，株式会社青林书院，1977年10月初版，第179页。转引自 徐玉玲：《营业秘密的保护》[M]，台湾：三民书局，1993.3.

　　[7] 徐玉玲：《营业秘密的保护》[M]，台湾：三民书局。1993.3.

　　[8] 张五常：《商业秘密的产权问题》[A]，载 张五常：《经济解释-张五常论文选》[C]，北京：商务印书馆，2000.343.

　　[9] 谢晓尧：《竞争秩序的道德解读-反不正当竞争法研究》[M]，北京：法律出版社，2005.277.

　　[10] [日]富田彻男：《市场竞争中的知识产权》[M]，廖正衡等译，北京：商务印书馆，2000.245.

　　[11] 谢晓尧：《竞争秩序的道德解读——反不正当竞争法研究》[M]，北京：法律出版社，2005.278.

　　[12] [日]富田彻男：《市场竞争中的知识产权》[M]，廖正衡等译，北京：商务印书馆，2002.240-241.

　　[13] 据调查，只有17%的企业经常定期对员工进行商业秘密保护意识的培训（54.33%的企业选择“有，但不多”，25.5%的企业选择“根本就没有”），只有40.5%的企业在商业秘密授权时签订保密合同（31.33%的企业选择“有时签”，25%的企业选择“根本不签订”）。统计有效问卷数量为600份。

　　[14] 王先林：《中国竞争法中的知识产权》[A]，载王晓晔主编《经济全球化下竞争法的新发展》[C]，北京：社会科学文献出版社，2005.40.

　　[15] 郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》[M]，北京：中国方正出版社，2001.132.

　　[16] 文件的主要内容参见 郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》[M]，北京：中国方正出版社，2001.134-140.

　　本文为王先林主持的2004年度国家自然科学基金项目“国家知识产权战略中规制知识产权滥用行为研究”（项目批准号70473001）和2005年度上海市“曙光计划”项目“我国的知识产权滥用情况及其对策”（项目批准号05SG17）的初步研究成果的一部分。

　　[出处] 原文全文发表于《法学论坛》2006年第6期。

　　原文发表时，在排版过程中，已发行纸质版文章中引文和注释的对应出现部分误差，所有引文和注释的对应皆以本文为准，特予说明。

　　王记恒（上海交通大学法学院经济法学硕士研究生）
王先林（上海交通大学法学院、安徽大学法学院教授，博士生导师）