一。立法背景及其发展概况
第二次世界大战后，联邦德国在以W.奥依肯（WalterEucken）、F.伯姆（FranzBoehm）以及A.米勒－阿尔玛克（AlfredMueller-Armack）等为代表的弗莱堡学派的影响下，选择了社会市场经济作为其经济制度的模式。按照米勒－阿尔玛克的说法，社会市场经济不是放任不管和自由主义的市场经济，而是有意识加以引导即既保护市场竞争又要体现社会保障和社会公平分配的市场经济。简言之，社会市场经济是一种市场自由原则和社会调节原则相结合的经济体制。市场经济的本质是自由竞争，即作为市场主体的个人或者企业可以自由投资，自由订立合同，并且根据市场的需求自由地组织生产和经营。在这种制度下，社会的生产和分配是单纯依靠市场机制进行调节的，价格是调节生产者生产计划的唯一手段。然而，社会市场经济与传统的市场经济则不同。社会市场经济虽然承认自由竞争是维护经济秩序的基础，因为“自由竞争将使国家以最少的管理费用获得最大的经济效益、最大的灵活性和最大的技术进步”，从而应当保留这个原则，即根据市场经济的规律，要尽可能和最大限度地保证经营者的个人自由，使他们有机会在法律规定的范围内自由参与市场活动，自由确定产品价格，尽可能地不受或者少受政府的行政干预；但在另一方面，它还承认，由于社会上每个人和每个团体都想得到更大的自由，因此，随着自由竞争，将不可避免地产生经济集中，其结果就将是个别大企业主宰市场，从而损害和窒息自由竞争。这即是说，市场本身也有着缺点和不足，不能维护自由和公平的竞争。因此，国家应当制定相应的社会政策和经济政策，特别是应当建立规范市场秩序的法律制度，以实现自由、效率和社会平衡的有机结合。
因为竞争被视为是市场经济秩序中最重要和不可取代的调节机制，德国社会市场经济的倡导者就把注意力特别放在了规范市场竞争秩序的方面。这里的竞争政策不是指国家行政机关制定的政策性规定，而是国家立法机关即联邦议会通过的法律。国家不仅在宪法即《基本法》中对个人的经济自由特别是结社自由、合同自由、迁徙自由、职业自由、保障财产所有权和继承权等方面作出了原则性规定，而且还于1957年以特别法的形式颁布了《反对限制竞争法》（GesetzgegenWettbewerbsbeschraenkungen），简称GWB，这就将社会市场经济的基本原则和国家的竞争政策以法律的形式确定下来。德国政府在该法1955年的草案中指出，反对限制竞争法的任务是“尽可能地保护有效竞争，排除阻碍市场竞争的一切因素”。这部法律颁布之后，德国1909年颁布的《反不正当竞争法》（GesetzgegendenunlauterenWettbewerb）就降低到不很重要的地位。这标志德国随着市场经济的成熟和市场集中度的提高，保护竞争的重点已从反不正当竞争行为转到反垄断和反对限制竞争的行为。《反对限制竞争法》是德国在现代市场经济条件下全面贯彻竞争政策的主要法律依据，这个法被称为卡特尔法。由于卡特尔法确立了德国社会市场经济的秩序和竞争秩序，为了简要说明这个法律的内容和深远意义，人们又把它称为德国的“经济宪法”。
德国反对限制竞争法自1957年颁布之后，迄今已进行过六次修订。第一次修订没有重大和实质性的内容。1973年第二次修订引进企业合并控制，禁止名牌产品的价格约束，禁止协调性行为方式，此外还改善了对市场支配地位企业的滥用监督。1976年的第三次修订加强了对报业的合并控制。1980年的第四次修订再次全面强化了对企业合并的控制，同时进一步改善了对市场支配地位企业的滥用监督，此外还加强了对中小商业企业的法律保护。1990年第五次修订的重点不很明显，但其中一个比较重要的内容是改善对中小商业企业的法律保护，即在可以享受豁免的卡特尔中，增加了中小商业企业的联合采购组织。由于这部法律上述前五次修订都是在原有法律条文的基础上修修补补，所以体例上或者具体规定方面存在着许多问题。例如，在关于卡特尔无效的第1条中，卡特尔的事实构成还包括“共同目的”这个条件，这是沿袭了二战前德国卡特尔法的规定；在关于“违反社会秩序行为”的第38条含有对价格推荐适用除外的规定。此外，有些部分特别是关于限制竞争性协议的第1部分，特别需要补充和完善。鉴于这种状况，德国从1995年开始对《反对限制竞争法》进行第六次修订，1997年11月提出了政府草案。经过多方面地征求意见和修改，这个草案于1998年5月在联邦议院和联邦参议院获得通过，由此使德国反对限制竞争法历经三年的改革划上了句号。第六次修订的反对限制竞争法于1999年1月1日生效。
1990年7月1日，两德实行了统一，联邦德国的反对限制竞争法便开始在原民主德国的地区生效，从而扩大了适用范围。然而，作为欧共体的成员国，德国的市场秩序不仅仅是由德国法规定的。在建立欧洲内部统一大市场的过程中，德国法与欧共同体法在许多方面是竞相适用，特别是欧共体条约第85条至第90条关于竞争的规定。由于欧共体法较其成员国的国内法有着优先适用的地位，而且欧共体竞争法在许多方面较德国法还要严厉，影响越来越大，所以在竞争法领域，德国卡特尔机构必须越来越多地考虑适用欧共体法。
二、第六次修订的主要内容
德国反对限制竞争法第六次修订的导向是，强化德国市场经济秩序中的竞争规则，并在保留德国法中有效竞争规则的同时，将德国法与欧共体法相协调，目的是使这部法律成为一部现代化和高效率的竞争法。与前五次修订相比，反对限制竞争法的第六次修订不是对旧法的修修补补，而是在体例上重新作了安排。现行反对限制竞争法的体系是：（1）横向限制竞争（第1－13条）；（2）纵向限制竞争（第14－18条）；（3）占市场支配地位的滥用行为（第19－23条）；（4）行业协会的竞争规则（第24－27条）；（5）适用除外领域（第28－31条）；（6）行政法和民法制裁（第32－34条）；（7）企业合并控制（第35－43条）；（8）垄断委员会（第44－47条）；（9）卡特尔机构（第48－53条）；（10）卡特尔局审理程序（第54－62条）；（11）抗告（第63－73条）；（12）法律抗告（第75－76条）；（13）共同规定（第77－80条）；（14）罚金裁决程序（第81－86条）；（15）民事诉讼（第87－90条）；（16）共同规定（第91－96条）；（17）国家委托的分配（第97－129条）；（18）适用范围（第130条）；（19）废除和过度期规定（第131条）。
这次修订的内容和特点可概括为以下三个方面：
（一）凡欧共体竞争法较德国反对限制竞争法在程度上更为严厉的方面，均被德国法所接受。这主要表现在以下几点：
1、对横向卡特尔、价格推荐和滥用市场支配地位的行为明确规定适用“禁止”的原则。例如，第1条关于被禁止的卡特尔取消了过去在民法上“无效”的规定，代之以欧共体条约第85条第1款的方式，明确规定它们是被“禁止”的，从而在措词上表现得更为严厉。这些卡特尔虽然在民法上无效，其后果不再依据反对限制竞争法第1条，而是依据德国民法典第134条，此外，卡特尔的事实构成取消了过去的“共同目的”这个要素，而仅表述为“相互竞争的企业间的协议”。按照德国学者的解释，这种竞争不仅包括事实上的竞争，而且包括潜在的竞争。
2、关于限制竞争的协议，除保留旧法第2－8条规定的某些豁免外，新法第7条以“其他卡特尔”为题引入了一个类似欧共体条约第85条第3款的豁免规则：如果这些协议或者决议在消费者能够从其收益获得适当好处的条件下，改善产品或者服务的发展、生产、分配、采购、回收或者废物处理，并且如果参与协议或者决议的企业不可能通过其他方式实现上述目的，并且为实现上述目的适当地限制竞争是必要的，并且这种限制竞争不能导致产生或者加强市场支配地位，它们就可以从第1条禁止性的规定中得到豁免。与欧共体条约第85条第3款相比，德国反对限制竞争法中可以享受豁免的限制性竞争协议的范围比较广泛，如“发展”一词说明，企业间为了研究和开发而进行的合作，原则上可以得到豁免。此外，关于“回收或者废物处理”的规定说明，在德国因履行《流通经济法》（Kreislaufwirtschaftsgesetz）和《废物法》（Abfallgesetz）而订立的协议属适用豁免的范围。但是这次改革从总体上对豁免卡特尔的情况进行了严格的限制，如折扣卡特尔、出口卡特尔和进口卡特尔不能再享受豁免的待遇。
3、取消或者限制过去出于竞争政策的需要而规定的适用除外领域。例如，过去第103条和第103a条关于对电力和天然气的特殊规定被取消了，由此便废除了关于能源供给企业滥用监督的特殊规则，特别是废除了第103条第5款第2句第2－4项。因为电力和天然气不再作为适用除外的经济领域，新法第19条关于对占市场支配地位企业滥用监督的规定也完全适用于能源经济部门。此外，根据第1条禁止卡特尔的规定，过去在这个部门允许订立的特许协议和市场分割协议现在不能享受豁免待遇。与欧共体竞争法相协调，第六次修订后反对限制竞争法还废除了关于交通业的特殊规定。
与修订前的法律相比，现行的反对限制竞争法的适用除外又增加了一个新的领域－体育。在这里立法者特别考虑了德国足球协会的意见。德国联邦法院1997年12月11日曾就欧洲足球联盟杯赛的转播权作出过判决，根据这个判决，垄断销售体育比赛的转播权被视为违反德国卡特尔法而受到了禁止。欧共体委员会在此期间曾就欧洲联盟杯比赛转播权的垄断销售进行过审查。如果委员会认为转播权的垄断销售违反欧共体条约第85条，根据欧共体法优先于成员国国内法的原则，修订后的反对限制竞争法第31条便基本不起作用。
4、与欧共体法相协调，修订后的企业合并控制程序实行单一的事先申报制度。根据第39条，任何一个满足了第35条规定的合并打算，即参与合并的企业在世界范围的市场销售额达到10亿马克，在德国的销售额达到5000万马克，合并就必须事先向联邦卡特尔局进行申报。这个事先申报的门槛显然大大低于旧法，因为根据修订前的法律，仅当参与合并的一个企业在上一营业年度内世界范围的销售额达到20亿马克，或者参与合并的企业中至少有两个企业在上一营业年度世界范围的市场销售额分别达到10亿马克，合并打算才必须向联邦卡特尔局进行申报。然而，根据第35条，修订后的申报门槛又明显高于修订前第23条规定的5亿马克的标准，此外，根据第35条第2款第1，一个在上个营业年度内世界范围的市场销售额不足2000万德国马克的与另一个企业的合并不受控制，因此，修订后的法律对企业合并控制的程度较过去变弱了。德国放松对企业合并的控制，这是出于欧洲经济一体化和经济全球化的需要。与合并事先申报制度相适应，只有向联邦卡特尔局进行过申报的合并打算，才有可能得到联邦卡特尔局的豁免。
5、与欧共体法相协调，新法第37条第1款关于企业合并的方式除保留过去的规定外，增加了“取得支配权”（Kontrollerwerb）的规定，即“一个或者几个企业直接或者间接取得对另一个或者几个企业的全部或者部分的支配权”。与欧共体法不同的是，德国反对限制竞争法第37条第1款第3项保留了取得25％或者50％股份的规定，并且该款第4保留了关于“其他任何可以直接或者间接对另一个企业产生支配性影响的企业联合的方式”。这个“取得支配权”的规定可以在很大程度上弥补其他规定的不足。例如，一个企业取得另一企业20％的股份，一般不被视为企业合并。如果它再次取得对方20％的股份，根据25％或者50％股份的规定虽然仍可不被视为企业合并，但根据“取得支配权”的规定，如果通过两次股份购买这个企业可以直接或者间接取得对被购买企业的支配权，第二次股份购买就应当视为企业合并，从而得向联邦卡特尔局进行合并申报。
在这个法律的修订过程中，经济学界提出德国不应就取得股份的大小作出具体规定，而应当象欧共体法那样，只是规定“取得支配权”。但是法学界提出，如果德国法接受欧共体法的模式，取得25％股份的情况一般就不会被视为是企业合并，从而也不受联邦卡特尔局的干预。这样，德国反对限制竞争法对竞争的保护程度就降低了。因此，立法者没有接受经济学界的建议。
6、对企业合并打算进行审查后，联邦卡特尔局不仅得在禁止合并的情况下陈述理由，而且也得在批准合并的情况下陈述理由，其目的是减少第三方通过法律手段阻碍合并的可能性，保证那些得到联邦卡特尔局批准的合并能够顺利实施。与修订前的规定一样，根据新法第54条第2款，只有那些与联邦卡特尔局的裁决有重大利害关系的当事人，并且他们经过申请并且经联邦卡特尔局的同意参与了对案件的审理，才有权对联邦卡特尔局的裁决提起抗告。因此，第三方的抗告权没有超出修订前的规定。
（二）凡实践证明德国法在水平上超过了欧共体法的部分，第六次修订均作出了保留。它们主要是：
1、保留横向限制竞争和纵向限制竞争的区别。修订后的反对限制竞争法在以“限制竞争”为题的第一编下，第一部分是横向协议，第二部分是纵向协议。对横向协议和纵向协议进行区别的好处是显而易见的，因为根据德国法，纵向协议例如一个销售约束或者排他性的约束常常是合法的，并且被视为具有推动经济发展的作用。根据修订后的第16条，一个排他性约束仅当在下列条件下才被视为违法：（1）限制交易对手使用所交付的商品、其他商品或者服务的自由；或者（2）限制交易对手向第三方采购或者供应商品；或者（3）限制交易对手向第三方转售商品；或者（4）要求交易对手购买既与合同标的无重大关系而且也不符合商业惯例的商品或者服务。不尽如此，而且欧共体委员会自己也承认应当区分横向限制竞争和纵向限制竞争，并且应当对它们实行区别对待。鉴于纵向限制竞争与横向限制竞争的不同之处。欧共体委员会曾于1997年还发布了一个《欧共体关于纵向限制竞争的竞争政策绿皮书》。如果欧共体委员会的关于纵向限制竞争的建议被采纳，欧共体法就会明显减少了与德国法的距离。
2、修订后的第2条及其以下条款保留了不适用第1条关于禁止卡特尔的例外规定，虽然总体上对不适用这个禁止性规定的情况进行了严格的限制，如折扣卡特尔、出口卡特尔和进口卡特尔不再作为禁止规定的例外。一个全新规定是第4条第2款关于中小企业为共同采购商品或者服务订立的合作卡特尔。只要这种卡特尔不含有强制购买的内容，就可以从第1条得到豁免，且与其他可得到豁免的卡特尔相比较，这种卡特尔只是需要登记，而不需要经过批准。这种对中小企业合作的卡特尔简化豁免程序的做法有利于促进中小企业的合作，从而有利于提高它们的竞争力。这说明，德国卡特尔法不仅仅是反垄断的有力武器，而且也将推动中小企业间的合作作为自己的重要任务。第3条的专门化卡特尔、第5条第1款的合理化卡特尔以及第7条的其他类型卡特尔可得到豁免的前提条件是，由卡特尔引起的限制竞争不会导致产生或者加强市场支配地位。这个规定同企业合并控制的实体法是相同的，从而使这个法中各个方面的禁止性规定有着相同的理论根据，并且在逻辑上保持一致。
3、保留了原第22条第1款中“市场支配地位”这个法律概念的双重涵义。根据修订后的第19条第2款，占市场支配地位企业是指，这个企业在市场上没有竞争者或者不存在实质性的竞争；或者与竞争者相比，这个企业占有显著的市场地位（ueberagendeMarktstellung），在这里特别考虑企业的市场份额、财力、进入采购或者销售市场的渠道、与其他企业的联系、其他企业进入市场在法律上或者事实上所受的限制、事实上的或者潜在的在国内外存在着的竞争、将其供应或者需求转向其他商品或者服务的能力以及市场交易对手转向其他企业的可能性。这个概念在德国经济学界和法学界存在着争论。有人认为，为了与欧共体法相协调，德国法应当抛弃关于“显著市场地位”的规定。但是也有人认为，德国法的企业合并控制基本上是根据市场结构标准，如果取消了“显著市场地位”这个概念，将会导致法律不稳定性。此外，在实践中，这两个概念产生的后果基本是相同的，保留这个规定因此也是占得住脚的。
4、保留而且强化了关于对占市场支配地位企业的法定推断。根据第19条第3款，如果一个企业的市场份额至少占到三分之一，就可以推断这个企业是一个占市场支配地位的企业。如果三个或者三个以下的企业共同占到50％的市场份额，五个或者五个以下的企业共同占到三分之二的市场份额，就可以推断这些企业共同占市场支配地位，除非这些企业能够证明，它们之间存在着实质性的竞争，或者它们作为一个共同体相对于其他竞争者不具有显著的市场地位。根据这个规定，如果有寡头垄断之虞的企业不承认它们共同占有市场支配地位，它们必须得提供相应的证据。这种关于证据的规定不仅适用于合并控制，而且也适用于滥用监督。
（三）除上述可以在德国法和欧共体法之间进行比较的规定外，这次修订又作了许多重要的补充规定。例如：
1、在第19条第4款关于占市场支配地位的企业滥用行为的规定中，除了不合理地限制竞争、以不合理的报酬和其他交易条件订立合同以及不合理的歧视等三种滥用行为，该款第4项还增加了“拒绝进入网络或者其他基础设施”。据此，“如果一个占市场支配地位的企业作为一种商品或者服务的供方或者需方，拒绝对之支付适当报酬的企业进入其网络或者其他基础设施，而对方出于法律或者事实的原因，不进入这些网络或者基础设施就不可能在其上游或者下游的市场上与这个占市场支配地位的企业开展竞争，除非这个占市场支配地位的企业能够证明，因经营条件的限制或者出于其他原因，进入网络或者使用基础设施是不可能的或者是不合理的要求。”这个法律条款的目的要在两个方面实现协调：一方面是在与网络或者基础设施相关的经济领域引入竞争机制，另一方面是要保护对网络或者基础设施的所有权。修订后分反对限制竞争法没有指出什麽是基础设施，在什麽条件下可以使用网络或者基础设施，依据什么样的理由可以拒绝进入网络或者基础设施，以及为进入网络和基础设施应当支付那些报酬等。这些问题只能通过卡特尔机关以及法院的司法实践得到解决。
反对限制竞争法关于网络的规定无疑将会加强与网络或者基础设施相关的经济部门的竞争，特别如电信和能源部门的竞争。随着这个条款的实施，企业通过对网络或者基础设施的投资以取得对某个经济部门垄断地位的可能性便不存在，其结果可能会影响企业对网络或者基础设施投资的积极性。德国开放电信市场后，这个问题已经出现。
进入网络或者基础设施开展竞争的问题主要存在于电信、能源和铁路等经济部门。这些部门在德国虽然有着专门法，而且专门法作为特别法较反对限制竞争法一般还有着优先适用的地位，但是，反对限制竞争法第19条第4款第4对禁止这些部门的滥用行为仍会起到极为重要的作用。根据修订后的反对限制竞争法第130条第3款，能源经济法的规定不得妨碍反对限制竞争法第19条和第20条的适用。因此，随着反对限制竞争法第六次修订的生效，这些经济部门的某些特殊规定实际上便不可能再得到适用。
2、禁止占市场支配地位的企业以低于进货价销售商品。这是一个对歧视行为的补充规定，见于修订后的反对限制竞争法第20条第4款。它规定，“相对中小企业占市场优势地位的企业，不得直接或者间接地以不合理的方式妨碍它们的竞争。本条第1款意义上不合理的妨碍特别表现在这种企业不仅仅偶然地以低于进货价（unterEinstandspreis）销售商品或者服务，除非这种销售有着重大的合理性。”这个规定是对联邦法院1995年一个判决的重大修订。联邦法院的判决指出，对低于进货价销售商品的行为，仅当这种销售行为被“有步骤地用于竞争之中”，且根据行为的经常性和强度，能够对“有效竞争构成严重威胁”。然而，根据第六次修订后的反对限制竞争法，只要占市场优势地位的企业不是“偶然地”（gelegentlich）以低于进货价提供商品或者服务，就构成违法，除非这个企业能够证明，这种销售方式有着重大的合理性。很明显，这是一个保护中小企业的法律措施，目的是禁止大企业实施“掠夺性价格”的策略，通过倾销将中小企业排挤出市场。由于这个条款只是禁止以低于“进货价”的价格销售商品，而没有对成本价作出规定，有人认为这个条款不适用于非商业性企业。这个条款中“偶然性”的规定说明，占市场支配地位企业的非法倾销行为是指，这个企业已经在一个较长的时期实施了倾销策略，从而这种倾销不是一次性或者偶然的行为。
在这次修订中，为了强化德国的竞争规则，还有人提出对商业企业引入合并控制，并要求拆散企业通过内部增长而取得的市场支配地位。立法者拒绝采纳这些建议，理由是德国大企业之间的合并基本是由欧共体法控制的，因此这种立法只能加强对德国中小企业的控制，其结果就是对德国中小企业实行歧视性的待遇。此外，如果德国反对限制竞争法的第六次修订接受上述建议，德国法还将在很大程度上背离欧共体法。
三、结束语
随着德国经济的欧洲化和全球化，德国反对限制竞争法的第六次改革是以对传统的自然垄断行业如电信、邮政以及其他经济领域取消管制和引入竞争机制为主要内容的，这种改革对强化和完善德国的竞争规则将会起到积极的作用。德国学者一贯认为，德国市场上的有效竞争能够加强德国企业在国际市场的竞争力，因为只有在国内市场上经受过考验和锻炼的企业才能适应国际市场的需求，能够国际竞争中生存和发展。此外，经过修订的反对限制竞争法还明显地使中小企业得到了好处，因为修订后的程序法以及实体法对中小企业都增加了特殊的规定，为中小企业之间的合作以及为保护中小企业的合法权益提供了便利条件。
通过上述各个方面的分析可以看出，德国反对限制竞争法的第六次修订虽然是以欧共体法为导向，但并不是单纯地和被动地接受欧共体法。出于强化德国竞争政策和竞争法的需要，修订后的反对限制竞争法在相当大程度上保留了德国法的内容和特点。这说明，欧共体国家间的法律协调不是行驶在一条单行道上。特别是象德国这样以其法律的周密和严谨而著称于世的国家更是注意保留自己立法的优点和特点。
德国反对限制竞争法的第六次修订对我国的反垄断立法也有着一定的借鉴意义。我国目前还没有一部系统的反垄断法。由于我国经济体制改革的目标是建立社会主义的市场经济体制，而反垄断法是市场经济国家的基本法律制度，所以我国应当尽早制定和颁布反垄断法，为企业创造一个自由和公平竞争的环境，以提高企业的经济效益和竞争力。我国反垄断立法应当注意吸收外国立法和司法中的先进经验，特别是应当注意吸收以其立法严谨而著称的德国法的经验。但尽管如此，我国的反垄断立法也不应当一味照搬或者照抄外国法，而是应当总结我国20年来经济体制改革的经验和教训。鉴于我国是一个从计划经济向市场经济转轨的国家，特别是鉴于我国现实经济生活中行政性限制竞争的问题及其严重性，规制行政性限制竞争行为应当成为我国反垄断立法的重要内容。
王晓晔
