死者吴冬福于1967年出生，出生后刚满月，其生母汤春兰（本案被告）离家出走，1年后另嫁他人，之后与吴冬福一直无来往。吴冬福出生三个月后，即由其奶奶及生父吴学先以自家经济困难又有长子为由，央求汤桂香（本案原告）将其抱养。1972年继母揭冬娥（本案第三人）嫁与吴学先，并将吴冬福从汤桂香处抱回，1979年继母揭冬娥与吴学先离婚，并回福建老家，之后与吴冬福一直无来往。在吴冬福15岁时，汤桂香带其去拜师学篾匠手艺。吴冬福于2007年7月24日在铅山玉鑫煤矿做工，因工死亡，矿方一次性补偿原告汤桂香、被告汤春兰共33.5万元。扣除安葬费用3.5万元剩余30万元，现已被依法冻结。原告汤桂香诉称其是吴冬福的养母，应依法继承吴冬福的遗产30万元。被告汤春兰辩称原告不具有养母身份，无权分得吴冬福的抚恤金。
本案双方提供证据如下：
原告在庭审中陈述，当初抱养时，被告原是答应给付原告一个月10元的抚养费，但是因为吴学先没钱一直没有给付。死者吴冬福一直对原告以“姆妈”（铅山当地话，意思为妈妈）称呼，逢年过节都是在原告处度过的，直至死前吴冬福的衣物都是放在原告处，上述事实有证人揭尔生等8人出庭作证加以佐证。
被告方提供了吴冬福的《户口登记簿》、《土地承包经营权证》、吴学先给三个儿子（包括吴冬福）的分家协议，上述文件均证明吴冬福的户籍仍在其生父吴学先的户口上。
分歧：
本案的争议焦点有两个：第一，原告汤桂香与吴冬福之间是否成立收养关系？第二，抚恤金30万元应如何分割？
评析：
一、原告与吴冬福之间是否成立收养关系？本案收养关系发生于1967年，当时1992的《收养法》尚未实施，依《最高人民法院关于学习宣传、贯彻执行〈中华人民共和国收养法〉的通知》第2条“收养法实行前受理，实行时尚未审结的收养关系案件或者收养法实行前发生的收养关系，收养法实行后当事人诉请确认收养关系的，审理时应适用当时的有关规定，当时没有规定的，可比照收养法处理”之规定，原告汤桂香与吴冬福之间的关系不适用《收养法》的相关规定；而应适用《最高人民法院（84）法办字第112号〈关于贯彻执行民事政策若干问题的意见〉》的第28条“亲友，群众公认，或有关组织明确收养父母与养子女关系长期共同生活证明的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待。”之规定来处理。
本案中，吴冬福一直称呼原告汤桂香为“姆妈”，这里有当地群众的证人证明，且吴冬福出生之后不久与原告汤桂香长期共同生活，应认定原告汤桂香与吴冬福之间成立收养关系。1972年继母揭冬娥又将吴冬福接回家中抚养，这就说明收养关系事实上又自动解除了。另外，根据被告方提供的《户口登记簿》，可以证明实际上吴冬福从1972年开始又回到了自己的家中，吴冬福是生父吴学先家庭中的一员，且根据铅山当地风俗习惯，如果吴冬福是原告汤桂香的养子，是不能够参与吴学先的分家的。因此，综上所述，原告汤桂香与吴冬福之间的收养关系是不成立的。
二、30万元抚恤金如何分割？
抚恤金系国家规定应发给死者家属的一种补偿性费用，是对死者家属的一种精神抚慰和经济救济方式，抚恤金一般情况下并不是遗产。抚恤金是死者生前所在单位、企业按照国家有关规定在死者死亡后给予其家属一定的金钱补助。
根据劳动和社会保障部2004年1月1日起实施的《因工死亡职工供养亲属范围规定》第二条第一款“本规定所称因工死亡职工供养亲属，是指该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹”，第三条“上条规定的人员，依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源，并有下列情形之一的，可按规定申请供养亲属抚恤金：（一）完全丧失劳动能力的；（二）工亡职工配偶男年满60周岁、女年满55周岁的；（三）工亡职工父母男年满60周岁、女年满55周岁的；（四）工亡职工子女未满18周岁的；（五）工亡职工父母均已死亡，其祖父、外祖父年满60周岁，祖母、外祖母年满55周岁的；（六）工亡职工子女已经死亡或完全丧失劳动能力，其孙子女、外孙子女未满18周岁的；（七）工亡职工父母均已死亡或完全丧失劳动能力，其兄弟姐妹未满18周岁的”，第四条“领取抚恤金人员有下列情形之一的，停止享受抚恤金待遇：（一）年满18周岁且未完全丧失劳动能力的；（二）就业或参军的；（三）工亡职工配偶再婚的；（四）被他人或组织收养的；（五）死亡的。”之规定，可以得出，抚恤金一般情形下不属于遗产的性质，享受抚恤金待遇的人必须同时具备三个条件：一是必须是死者的直系亲属、配偶；二是依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源的人；三是领取抚恤金的人如果具备了独立的生活能力或被他人供养时就应停止享受抚恤金的待遇。归纳起来就是说，抚恤金只是给生前紧紧依靠死者的直系亲属的一种精神和经济上的抚慰。
结合本案来看：吴冬福无配偶，且生父吴学先已于2005年去世。生母汤春兰，继母揭冬娥，原告汤桂香三人谁才能享受这笔抚恤金呢？吴冬福生前与被告汤春兰没有来往，互相都没有尽过应有的抚养和赡养义务，被告汤春兰并不依靠吴冬福提供主要的生活来源，所以被告汤春兰不能享受该笔抚恤金。继母揭冬娥于1979年与吴学先离婚后回到福建老家，之后一直与吴冬福没有来往，吴冬福与揭冬娥也已经不是继母与继子的关系，吴冬福也从未对揭冬娥尽过供养责任，因此第三人揭冬娥也不能享受该笔抚恤金。而根据前面的分析，原告汤桂香与吴冬福之间的收养关系并不成立，因此原告汤桂香不是吴冬福的直系亲属，当然不能享受该笔抚恤金。
那么该笔抚恤金能否作为遗产由生母汤春兰继承呢？前面已经分析过，抚恤金只是给生前紧紧依靠死者的直系亲属的一种精神和经济上的抚慰。笔者认为，一般情况下抚恤金是不能作为遗产继承的，但是在伤残职工死亡后，已经发放而未用完部分及应当发放的部分能归属于伤残职工的遗产并可以继承。本案中，该笔抚恤金还未发放，其归属并没有确定，所以该笔抚恤金是何性质还有待考察，因此，该笔抚恤金不能作为遗产继承。
那么在依照现有的法律规则，对这笔抚恤金无法处理的时候，该如何做呢？
三、本案应引用民法基本原则之公序良俗原则作为判决的法律依据
众所周知，任何法律关系都具有稳定性、强制性和滞后性。所谓滞后性是说法律总是会落后于社会关系的发展，民法也具有这些特点。民法中不可能对各种民事关系都一一做出规定。这就决定了民法对民事关系的调整必定有不足或漏洞。客观的社会经济生活条件要求民法对法律没有明文规定的民事法律关系进行调整，在这些场合，就要靠基本原则。基本原则是评价当事人行为的标准，规定有关基本原则的法律条文完全可以作为下判的法律依据。当然基本原则是在穷尽一般法律规则也不能做出判断的情况下才能适用，本案中即能适用民法的基本原则。
我国《民法通则》中没有采用“公序良俗”的概念，但按照《民法通则》第7条，“民事活动应当尊重社会功德，不得损害社会公共利益”。按照许多学者的理解，所谓社会公共利益和社会公共道德，就相当于国外民法中的公序良俗的概念。在本案中，原告汤桂香对吴冬福有养育之恩，是汤桂香收留了吴冬福，才使其有一个幸福的童年。从庭审中相关证人陈述也可得知，虽然1972年开始吴冬福已经由继母揭冬娥抱回，但是，吴冬福仍然是两边都有走动。吴冬福15岁时也是原告汤桂香送去学手艺。吴冬福成年后，过年过节都还是在原告汤桂香处度过，即使在因工死亡的前一年过年仍然在原告汤桂香处度过，由此可见，吴冬福与汤桂香的关系是何等的亲密。汤春兰生儿不养，1年后就另嫁他人，但是汤春兰毕竟是吴冬福的生母。揭冬娥在吴冬福小的时候对吴冬福有抚育之恩的。综合考虑以上的情况，结合公序良俗原则。笔者认为，该笔抚恤金可由被告汤春兰得15万元，原告汤桂香得10万元，继母揭冬娥得5万元。
作者：铅山县人民法院 何前驱、欧阳希
