李某、李某之女与受害人王某系同村住人。王某系精神病人，曾在本村多次伤害过他人，被公安机关用铁链束缚在家中。2004年6月11日上午，王某挣脱逃出，手持板锄来到李某家门口。王某便与李某发生扭打，二人打斗到张某家门前的空地上，在打斗过程中李某将王某按倒在地。之后，叫其女儿回家拿了一把条锄，李某之女用条锄打王某，李某觉得打击强度不够，又叫其女回家拿了一根钢管给李某，李某用钢管殴打王某，致王某当天中午死亡。经法医鉴定：王某系创伤性休克死亡

分歧：

    在本案的审理中，存在两种观点：一种观点认为李某属防卫过当；第二种观点认为李某属避险过当。

评析： 

    对此问题，众说纷纭，其中很大一部分人持第一种观点。笔者同意第二种观点。

    第一，正当防卫与紧急避险二者危险来源有别：正当防卫的危险只来源于人的不法侵害。而紧急避险的来源包括自然力、动物、人类的生理病理因素以及人的不法侵害行为。其中两者都有人的不法侵害行为。我们以什么标准判断“不法性”，学说上存在“客观说”与“主观说”之争。客观说认为，不法侵害以行为的客观情况确定，只要行为在客观上表现为不法，即可实行防卫。主观说认为，不法侵害作为防卫起因，不能仅从客观上考查，只有行为人主观上也具有不法性时，才能够实行正当防卫。我国多数学者认为“在认定犯罪的时候，行为之不法性应从主观与客观两个层面加以评判。因此，无罪过之行为与无责任之行为不具有刑法上的不法性。也只有这样，才符合我国刑法“主客观相一致”的定罪原则。本案中王某是精神病人众所周知，而精神病人实施的侵害行为，客观上能够给法律保护的合法权益造成损害，但不是非法行为，李某的侵害行为很明显是出于生理病态因素，法律上难于作出不法性的评价。

    第二，对精神病人可否进行正当防卫？笔者认为分两种情况。一种是面对突如其来的侵害，无法进行判断侵害者的主观方面；另一种是有足够的时间去判断侵害者的主观方面。第一种情况当在认定防卫起因的时候，防卫人面对突如其来的侵害，无法做出全面的判断，只能做出不法性的客观判断。按照客观说的观点，即使行为人没有侵害的故意或过失，或者行为人没有完全的责任能力，对其所实施的客观上的侵害合法权益的行为，也能够实行正当防卫。对于第二种情况有足够的时间去判断侵害者的主观方面，笔者认为就不能实行正当防卫。本案中，李某与王某是同一村人，况且，王某曾在村中伤害过其他人，被公安机关用铁链束缚在家中，这一点李某是清楚的。

    第三，对不法侵害范围的确定，实质在于对侵害人与防卫人两种利益的调和，客观说有利于维护防卫人的权利，但有导致滥用防卫权之隐忧；主观说有利于保护精神病人的利益，但不利于公民正当防卫权行使。因此，应在客观说的基础上，考虑行为人的主观方面，对于明显能够判断行为人是精神病人的场合，不应允许实施正当防卫，如果是别无它法，采取防卫措施的，应按紧急避险处理。况且，对精神病人实施的侵害要与一般的不法侵害行为相区别，对一般的不法侵害，公民有正当防卫的权利即使能躲避，也可以不躲避，积极实施防卫行为。但对精神病人的侵害，应而是应尽可能躲避，只是在无法躲避、万不得已的情况下，才允许实施一定的损害行为，以制止他们的侵害，但这不是正当防卫，而是紧急避险。这也是符合人道主义精神的。

 者：鄱阳县人民法院 汤瑛