罪刑法定原则的严格确立和执行，要求任何犯罪都必须符合法定犯罪构成，共同犯罪亦不例外。由于共同犯罪的犯罪构成形态，与单一主体组成的犯罪构成形态相比，无论在构成要素、结构以及整体性能上均有很大区别，因此可以将共同犯罪视为一种犯罪构成结构的特殊形态。关于共同犯罪的概念，刑法理论上历来有犯罪共同说和行为共同说之争，这实质上是对共同犯罪本质的争论。犯罪共同说认为，共同犯罪是指数人共同进行特定的一个犯罪，共同行为人在主观上须有共同的故意，在客观上共同行为人的实施行为须符合特定的一个犯罪构成要件。因此，两个以上的过失行为或两个以上的故意行为与过失行为，共同行为人的实行行为属于不同的几个构成要件，都不能成立共犯。行为共同说则认为，共同犯罪是数人由共同的行为来完成各自意图的犯罪，行为人在主观上有共同行为的意思（不必是共同故意），客观上的行为是共同进行的（不必须属于同一特定的构成要件）。因为，两个以上的过失犯，或者过失犯和故意犯，以及属于不同构成要件的行为，都可以成立共犯。犯罪共同说立足与客观的犯罪事实，共犯者之间的共同关系只存在于一个犯罪事实内，共同故意也须限于对同一犯罪事实。相反，共同行为说立足与犯罪人的人身危险性，共犯者的关系不是数人共犯一罪，而是共同表现的主观恶性的关系。我国《刑法》第25条第1款明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”可见我国刑法不承认行为共同说，而采用犯罪共同说。
共同犯罪作为犯罪构成结构的特殊形态，其犯罪构成要件仍由四部分组成：1.犯罪主体是二个具备犯罪主体资格（即达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力）的人（包括自然人和法人）以上。如行为人中有未达法定年龄或无责任能力的之人，则构不成共同犯罪，此种情况是被称为间接正犯；2.各个犯罪主体所侵害的必须是同一的犯罪客体；3.在犯罪的主观方面，各个犯罪主体之间必须有共同的犯罪故意，即一方面各犯罪主体是故意地进行犯罪活动，另一方面各犯罪主体知道不是自己单独地进行犯罪活动而是与其他人共同实施犯罪，且具有共同的犯罪意图，认识到自己或他人的行为可能会造成的犯罪后果，并对这种后果持希望或放任的心态；4.在犯罪的客观方面，各个犯罪主体须具有协同一致的犯罪行为。
共同犯罪在法律上被明确规定，其立法本意在于：1.因各共犯者之间的共同谋划，相互分工配合，使得共同犯罪的社会危害性远远超过多个单独犯罪行为社会危害性的简单相加，共犯者的主观恶性和人身危险性也进一步加大。同时由于共犯形态与一般犯罪形态的差异，为有利的打击该类犯罪，实现刑法保护社会的功能，立法上对共同犯罪予以单独规定；2.共同犯罪中各共犯者实施的行为未必完全相同，所起的作用和主观恶性不尽一致，为准确打击，不枉不纵，需在立法上对共同犯罪作出全面规定，如主、从犯的规定及对其量刑上的差异，以实现罪责刑相适应这一刑法基本原则。
理论的价值在于正确指导实践，经过上述对共同犯罪理论的简析，下文拟对二人以上共同故意杀人和故意伤害案审理中出现的问题进行一些探讨。
一、关于共同犯罪的成立是否以符合同一犯罪构成为前提的问题
承上所述，既然我们将共同犯罪视为犯罪构成结构的特殊形态，那么共同犯罪的成立就须以符合同一犯罪构成为前提。因为共同犯罪的构成要素——犯罪主体的非单一性、犯罪构成的同一性、犯罪主观方面的共同的犯罪故意和犯罪客观方面的协同一致的犯罪行为，明确了任何一个共犯行为都必须满足这四个要件，同时也意味着均须符合同一犯罪构成。同时，我国刑法理论关于共同犯罪概念所采用的犯罪共同说，也要求共同行为人的实施行为须符合特定的一个犯罪构成要件。司法实践中，具体案情是复杂多样的，特别是存在某些客观上具有共同犯罪表象，而实质上与共犯有别的犯罪行为，更要求坚持共同犯罪须以符合犯罪构成为前提，以免违背罪刑法定原则。例如，甲、乙均与丙有矛盾，甲欲杀丙以泄愤，乙则只欲打伤丙，但甲乙自知非丙对手，于是，甲乙共谋殴击丙，以实现各自的犯罪意图，在此案例中，甲乙客观上共同实施犯罪行为，看上去似乎成立共同犯罪，但由于二人的犯罪故意内容，侵害的犯罪客体以及行为的整体性质均不属同一犯罪构成，因此不能成立共犯。当然，鉴于甲乙二人合谋殴击丙，使本案的社会危害性大于一般单个伤害犯罪，对甲乙可在量刑上考虑酌情从重处罚。但这是量刑问题，不能影响到定性，更不能为了便于打击这种犯罪，提高办案效率，将其划分共同犯罪，这种为获取个案效益而牺牲更大的抽象价值利益的做法，实属不智。
二、关于对共同犯罪行为人是否应确定同一罪名的问题
依据我国刑法规定，任何犯罪都有其法定犯罪构成，罪名之间的法定犯罪构成各有差异，具体的罪名必定对应着其特有的犯罪构成。共同犯罪是犯罪构成结构的特殊形态，其成立也以符合同一犯罪构成为前提，因此对共同犯罪行为人应确定同罪名，这是显而易见的。但此定罪原则并不排除这样一种情况：在某些案件中，多个被告人实施了不同犯罪构成的犯罪，但犯罪行为中存在重合，使得被告人的犯罪行为就其重合部分成立共同犯罪，此时有共同犯罪却并不排除罪名的不一致，特别是在出现吸收关系和法条竞合关系时，这种情况更为明显，面对此种情形，应进行理性的分析和判断：1.对于共同犯罪，必须确定同一罪名；2.有共同犯罪，并不意味着全案只能定一个罪。这一判断在法理和逻辑上并不矛盾。因为即便在全案定二个以上罪名的情况下，仍是建立在对其中重合部分的“共同犯罪”定一个罪名的前提之上。例如，甲乙共谋伤害丙，在将丙打伤后，甲突然杀死了丙。本案中只能就共同伤害行为成立共同犯罪，对甲乙定共同故意伤害，但由于甲的杀人行为，使得对其定罪时出现了重罪吸收轻罪关系，因此，全案应对甲定故意杀人罪，对乙定故意伤害罪。
三、关于司法实践中二人以上共同故意杀人和故意伤害案定罪量刑的问题
实践中经常出现的共同故意杀人和故意伤害案，大致可以分为四种：1.事先有通谋，主观故意内容明确的；2.事先有通谋，但主观故意内容并不确定的；3.事先无通谋，因突发事件导致伤害或死亡结果出现的；4.在聚众斗殴中致人重伤或死亡的。
（一）事先有通谋，主观故意内容明确的，一般以确定的故意内容所符合的犯罪构成来定性，有杀人故意的，定故意杀人罪（既遂或未遂）；有伤害故意的，定故意伤害罪或故意伤害（致死）罪。对超出共同故意范围的行为（即过限行为），则只能由实施该过限行为的犯罪人独立承担刑事责任，不作为共同犯罪处理，以做到罪责自负。如万某某等五人故意杀人、故意伤害案。万某某纠集赵某某等人多次商议教训被害人赵某，并在商议中明确只能伤及被害人的四肢，不能刺杀要害部位。在具体实施犯罪过程中，其他被告人只实施了砍杀赵某非要害部位，造成赵某轻伤甲级的行为，而被告人赵某某又单独实施了对现场另一被害人李某某胸部猛刺一刀致李当场死亡的行为。本案中，各被告人事先预谋侵害的对象是赵某，侵害的故意是伤害他人身体，因此对五被告人应定故意伤害罪，对造成赵某轻伤的后果共同承担刑事责任。被告人赵某某在实施伤害赵某行为的同时，又以自己独立的犯意，实施了杀害李某某的行为，应属其个人犯罪，独立承担故意杀人罪的刑事责任。
需要注意的两点是：1.如各被告人分别以杀人和伤害的故意共谋实施侵害行为，虽故意内容明确，但不能认定是共同犯罪，原因上文已阐明，在此不另赘述。2.如各被告人事先通谋且有明确的故意内容，如杀人或伤害，但在实施侵害行为中，有的被告人突然表示不愿再侵犯被害人，甚至阻止其他行为人伤害或杀害被害人，此情况下并不能认定该类被告人不再具有犯罪共同性，而仍应将全案当作共同故意杀人或故意伤害来处理。如此类被告人有效地阻止共同犯罪的继续进行或有效防止犯罪结果的发生，则对其成立犯罪中止。如未能阻止犯罪或防止犯罪结果发生，而其本人亦尽了努力，则不能成立犯罪中止，仍按共同故意杀人或故意伤害罪处理，但可适当从轻量刑。
（二）事先有通谋，但只是大概的商议报复、教训等，未确定其故意内容。对于该类案件，只要造成了被害人轻伤以上的后果，至少应按共同故意伤害定性。但当出现致被害人死亡的情况时，其定性问题则应区别对待。各被告人事先通谋，并携带了足以致人死亡的凶器实施侵害行为时，有的被告人不计后果，实施了杀人行为，有的被告人在现场只实施了一般性伤害行为，但因其事先有商议，且各被告人明知共同行为人携带的凶器有可能导致他人死亡的结果，仍共同实施侵害行为，可认定其对死亡结果的出现至少持放任态度，因此，全案应认定为共同故意杀人罪。如被告人杨某、熊某、陈某某等人经商议携带跳刀、藏刀等凶器寻找他人报复，在抓住被害人后，杨某趁势持跳刀插入被害人头顶部，致被害人死亡。本案中各被告人报复他人的主观故意内容虽不确定，但各被告人明知同案人携带了作案凶器，且在作案中互相配合，互相帮助，主观上至少可认定有放任他人死亡的间接故意，客观上造成了他人死亡的结果，故全案定共同故意杀人罪。
当各被告人虽事先有通谋，但在实施具体侵害行为时，有人突然使用凶器实施杀人行为，而其他被告人事先并不知其携带了作案凶器，或者致死行为人是临时在作案现场取得凶器实施杀人行为，或者致死行为人未借助凶器而是以一般暴力行为（如掐脖子、猛踏头部等）实施杀人行为时，如果其他被告人在致死行为人实施上述行为时，无明显相反行为表示，实施了一般性侵害行为，则由于各被告人的事先商议，虽故意内容不明确，但各被告人均应意识到包括伤害和杀人结果的可能出现，加之其在致死行为人实施杀人行为时的无明显相反行为表示，可推定其他各被告人对致死行为人的杀人行为是默认的，主观上至少是持放任心态，因此，全案也应定共同故意杀人罪。但如果其他被告人在致死行为人实施杀人行为时，当即作出了明显相反行为表示，如高呼不要杀死被害人或积极阻止等行为，可认定此类被告人确无杀人故意，对该类被告人应只定共同故意伤害罪。
（三）事先无通谋，因突发事件而引起侵害行为，致被害人受伤或死亡。在此类案件中，由于无法查明各被告人明确的共同犯罪故意，只能实行“客观推定主观”，因此更应谨慎，严格区分。一般而言，如对被害人造成的是伤害结果，共同行为人均实施了侵害行为，或帮助实施侵害行为，则全可定为共同故意伤害罪，按各被告人之间是否存在主从犯或其他法定情节来确定量刑问题。当因突发事件而发生被害人死亡结果时，则应视具体情况而定。
1、各被告人随身携带凶器，动辄行凶，不计后果，尽管致被害人死亡非系全部被害人的行为，但致死行为人在实施杀人行为时，其他被告人均在场，且实施了围攻、协助或一般伤害行为，这种行为可视为杀人犯罪的帮助行为，故全案应定共同故意杀人罪。因为在此种情况下，客观上同案其他被告人的行为对致死行为的杀人行为起了帮助作用，主观上同案其他被告人一方面认识到自己的行为会对被帮助人实施的犯罪创造便利条件，另一方面也认识到被帮助人的犯罪行为可能会造成被害人死亡的结果，而其仍提供帮助，可推定其对被害人死亡结果的出现在主观心态上并不排斥，而是消极放任甚至是积极希望。如朱某某等四人故意杀人案。四被告人因使用假币支付按摩费引发争执，朱某某当场抽出随身携带的尖刀猛力连刺对方三刀，致被害方一人死亡。同时，杜某等其余被告人也持刀等凶器打击被害方人员，客观上对被告人朱某某的杀人行为起了帮助作用，主观上应当认识到朱持刀杀人的行为可能导致他人死亡的后果，且放任这种后果的发生，因此对四被告人的行为应认定为共同故意杀人罪。
2、因突发事件引起武力纠纷而致被害人死亡，如在歌舞厅等场所因双方发生磨擦而发生打斗致人死亡的。如同伙中确有人客观上未实施侵害行为或帮助行为，主观上也确不想伤害对方，则不能因其与同案犯罪人是一伙的且在案发现场就认定其构成犯罪。除此之外，尽管同伙中各人实施的具体侵害行为和侵害对象有异，但由于主观上共同行为人均意识到并非自己单独在侵害对方，而是与其他人一起在实施侵害行为，也应该意识到自己或他人的行为可能发生任何后果（包括致对方受伤和死亡），其客观上仍共同实施侵害行为或帮助行为，可推定各行为人在主观上对可能发生的一切犯罪后果均持放任甚至希望的心态，因此应认定为共同犯罪。但如何定性则应具体分析：如致死行为人使用的凶器、打击的部位、行为有无节制等均表明其并非想杀害对方，且对死亡结果的出现既不希望也不放任，此种情形全案应认定为共同故意伤害（致死）罪。如熊某某等三人持破碎的啤酒瓶刺中他人胸部致死案即属此类。而如果致死行为人不计后果行凶，希望或放任死亡结果发生，其他行为人却只实施了一般侵害行为，且在致死行为人杀人时，其他行为人未再实施侵害行为或帮助行为，甚至有明显的相反行为表示，则可推定除致死行为人外，其他行为人并不积极追求或消极放任死亡结果的出现。所有被告人只就故意伤害成立共同犯罪，致死行为人独立承担故意杀人的罪责。因为在此种临时共犯情形下，各行为人之间没有明确的通谋，不能武断的将个别行为人的故意内容认定为所有行为人的故意内容，而应该根据各行为人的具体行为及相互之间的关系和影响来推定其主观心态。如程某某、梅某平、梅某华故意杀人、故意伤害案。程临时起意要求同伙帮忙教训向其索要钱财的被害人余某某，在共同追打余某某的过程中，程某某拔出随身携带的尖刀朝被害人捅杀15刀，致被害人死亡。而同案的梅某平、梅某华事先并不明知程带了刀，客观上只是实施了拳打脚踢的行为，对被害人的死亡结果发生没有放任更没有希望的故意，而只是一种过失（自信未带凶器不致造成他人死亡），故三人应就故意伤害成立共同犯罪，程某某单独承担故意杀人罪的刑事责任，按重罪吸收轻罪原则，对程某某定故意杀人罪。梅某平、梅某华定故意伤害罪。如果致死行为人在实施杀人行为时，其他行为人明知致死行为人正在杀人，也不计后果仍实施侵害行为或帮助行为，则可认定其他行为人主观上对死亡结果也抱放任态度，对全案可以定共同故意杀人罪。
值得注意的是，当案件中只就故意伤害部分成立共同犯罪，同时个别被告人实施了杀人行为，此时对全案定故意杀人罪和故意伤害罪时，对故意伤害罪的量刑标准便成了一个问题。如果案件中有多个被害人，且伤害和杀人行为是针对不同被害人进行的，此时故意伤害罪的具体量刑标准是容易确定的。如万某某等五人故意杀人、故意伤害案，五被告人对被害人赵某实施伤害，造成赵某轻伤甲级的后果，被告人赵某某单独杀死了被害人李某某，因此对故意伤害罪则按轻伤标准量刑。但是在实际案件中伤害和杀人行为往往是连续甚至是同时针对同一被害人进行的，很难确定在被害人死亡之前其到底是何种受伤程度，是构成轻伤、重伤，还是轻微伤（在此情况下根本不构成故意伤害罪），因此对故意伤害罪究竟按何种标准来量刑，争议较大。本文认为，在此情形下，由于具体受伤程度无法查明，而非致死行为人的行为在一定程度上对死亡结果的发生存在因果联系，其与致死行为人事实上成立共同故意伤害（致死）罪，因此应按故意伤害（致死）罪作为量刑参照，再依据其行为的性质程度及社会危害性，进行从轻或减轻处罚。这一观点的理论依据在于：上文已论断对存在部分共同犯罪的案件，是可以定两个以上罪名的。但对被告人分别定故意伤害罪和故意杀人罪，不意味被告人只实施了对其定性的犯罪行为，而是指由于罪名的转化或吸收，致死行为人的伤害行为被其杀人行为所吸收，在法律上不再对其伤害行为作出评价。但这种实质一罪或处断一罪的处理结果，仍是建立在致死行为人实施了事实上的两个行为（伤害和杀人）之上的，即事实上致死行为人既有故意伤害（致死）罪的刑事责任，也有故意杀人罪的刑事责任，而在法律上只作出故意杀人的评价。因此在具体量刑时，致死行为人依法依照故意杀人的量刑标准，其他被告人在进行故意伤害罪的量刑时，看似找不到具体标准或参照系数，但由于致死行为人事实上仍有故意伤害（致死）的量刑标准，是故意伤害（致死）罪事实上的主犯，且所有被告人就故意伤害成立共同犯罪，那么故意伤害（致死）的量刑标准就可适用于其他被告人。鉴于死亡结果毕竟不是其他被告人所造成，为做到罪责刑相适应，可将其他被告人认定为故意伤害（致死）的从犯，从轻或减轻处罚。如程某某、梅某平、梅某华故意杀人、故意伤害案。本案中三被告人就故意伤害构成共同犯罪，由于程某某的杀人行为将其伤害行为吸收，在法律上只对其杀人行为作出评价，其事实上所犯的故意伤害（致死）罪也被故意杀人罪吸收，对程某某就依照故意杀人的量刑标准。梅某平、梅某华与程某某成立故意伤害的共犯，客观上出现了被害人死亡的结果，此时程某某可视为事实上故意伤害（致死）罪的主犯（只是法律上因其故意杀人罪的存在而对其伤害罪不再作评价），梅某平和梅某华作为故意伤害（致死）罪的法律上的从犯来确定量刑，进行减轻处罚，在十年以下有期徒刑的量刑档次中处刑。
（四）聚众斗殴中发生的致人重伤或死亡。聚众斗殴本身就是双方的故意侵害行为，一旦出现致一方重伤或死亡时，极易将另一方所有行为人认定为共同故意伤害或故意杀人。但这种做法是不正确的。根据《刑法》第292条第2款规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，转化为故意伤害罪或故意杀人罪。转化的主体限于直接造成重伤、死亡结果的行为人和对致人重伤、死亡结果持故意态度的组织、策划、指挥者，即只有这两类人可成立故意伤害和故意杀人罪的共同犯罪，其他参加聚众斗殴的犯罪分子和首要分子均不能转化为故意伤害或故意杀人罪。
二人以上共同故意杀人和故意伤害案的审理，在今后的司法实践中仍会出现新问题、新情况，客观事物的多样性，也必然要求处理方法的多样化，但一些基本刑事司法原则和理念则是应当长期坚持的，如罪刑法定原则、严格遵循法定犯罪构成、惩罚犯罪和保障人权相结合等。切不可为了追求司法中的个案效益而随意放弃这些基本原则，因为它们所保护的是一种更大的同时也是抽象的社会价值。法律本身就是一种价值判断，“两利相权取其重，两害相权取其轻”。诚然，坚持原则是需要勇气的，有时甚至需要我们的司法者付出代价。然而，我们夙兴夜寐追求的法治，却正是建立在这种勇气基础之上。
参考书目：
1、 何秉松主编：《刑法学教科书》，中国法制出版社2000年6月版
2、 高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1999年版
3、 陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1999年版
4、 陈兴良主编：《刑法疑案研究》，中国法制出版社2002年版
5、 肖中华著：《论共同犯罪成立是否以符合同一犯罪构成为前提》
南昌中院：黄淑彬
