2003年7月，梁某打出“北京普通高校招生驻某市办事处”的招牌对外招生。同年8月份，某市学生家长包某、郑某、何某因其子女高考后考分较低，先后找到梁某。梁某向学校家长介绍了多所大专院校可以录取，但要收取一定费用。学生家长包某等3人先后交给梁某现金合计30万元。梁某遂通过他人介绍找到文某，并交给文某26.4万元，文某于9月13日找到在某大学城工作的教育部主任李某某（具体负责招生工作），请李某某帮忙办理统招指标，文某在收取湖南籍学生家长李某8.8万元、梁某某8.8万元及梁某交给的26.4万元共44万元后，先后交给李某某37.5万元。李某某遂先后将伪造的5份“中国人民大学通知书”交给文某，再由文某、梁某分别转交给学生家长包某等人。9月28日，5名学生及家长持“入学通知书”到人大报名时，被告知该通知书是假的，不能报名入学。随后学生家长与文某、梁某取得联系，文某于9月29日赶至北京。文某在得知5份“入学通知书”均是假的后，于9月30日向公安局报案，并如实供述了收取扩招费的事实，为公安机关及时侦破此案提供了有利线索。案发后，梁某家属退赔赃款3.6万元，文某家属退赔赃款6.5万元。
分歧意见
围绕案件的定性，主要有以下两种意见：
一种意见认为，李某某、文某、梁某成立共同犯罪，三人的行为构成诈骗罪。理由如下：从犯罪构成要件来说，文某、梁某主观上具有非法占有的目的，明知自己没有能力搞到扩招指标，但对学生家长（受害人）采取虚构事实、隐瞒真相的方法，赢得受害人的信任，并获取受害人大量财物，为李某某诈骗提供了条件。在整个犯罪中，文某、梁某与李某某是一体的，缺少了任何一方，剩下的一方均无法单独完成整个诈骗活动，并且文某、梁某在很多环节上起到了无可替代甚至是至关重要的作用。文某、梁某与李某某之间即使没有诈骗的意思联络，也不影响共同诈骗的成立，故文某、梁某应按诈骗罪的共犯论处。李某某是主犯，文某、梁某是从犯。此外，文某在得知入学通知书是假的以后，能主动向公安机关报案，并提供了相关材料，符合法律关于投案自首的规定，应认定为文某有投案自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。
另一种意见认为，文某、梁某与李某某不是共同犯罪，李某某构成诈骗罪，文某、梁某的行为不宜按犯罪处理。理由在于文某、梁某主观上没有诈骗故意，客观上也没有实施诈骗的行为，故不能认定文某、梁某与李某某构成共同诈骗犯罪。
三、评析：
笔者倾向于第二种意见，理由如下：
诈骗罪是以非法占有为目的，以虚构事实或隐瞒真相的方法骗取公共财物，数额较大的行为。《刑法》总则第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”本案争议的焦点是文某、梁某是否与李某某有共同诈骗的故意。从本案的案情来看，李某某与文某、梁某虽然事前有意思联络，但内容各不相同：文某、梁某的真实想法是帮学生搞到扩招指标，从中赚取中介费，并误信李某某有这个能力搞到扩招指标，且实实在在地以为李某某交付的是真的“入学通知书”，缺乏与李某某相同的诈骗故意；而李某某的真实意图是利用文某、梁某诈骗学生家长的财物。文某、梁某实际上成了李某某实施诈骗犯罪的工具，李某某属于刑法理论上的“间接正犯”或“间接实行犯”。所谓间接正犯是指把一定的人作为工具、中介实施其犯罪行为，其所利用的工具、中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过工具、中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。简言之，间接正犯是在利用他人实施自己的犯罪的故意的支配下，将他人作为实现本人犯罪意图的工具。
间接正犯在主观上具有利用他人犯罪的故意，也就是指行为人明知被利用者没有刑事责任能力或者没有特定的犯罪故意而加以利用，希望或者放任通过被利用者的行为达到一定的犯罪结果。因此，间接正犯与被利用者之间不存在共同犯罪故意。这种利用他人犯罪的故意不同于直接正犯的自己犯罪的故意，因而有别于直接正犯。同时，这种利用他人犯罪的故意也不同于教唆故意与帮助故意。教唆故意是唆使他人犯罪的故意，帮助故意是帮助他人犯罪的故意，这是一种共犯的故意，以明知被教唆人或者帮助人的行为构成犯罪为前提，具有主观上的犯罪联络。而在间接正犯的情况下，行为人明知被利用者的行为不构成犯罪或者与之不存在共犯关系，因而具有单独犯罪的故意，即正犯的故意。
间接正犯在客观上具有利用他人犯罪的行为，即行为人不是亲手犯罪，而是以他人作为犯罪工具。正是利用他人犯罪这一特征将间接正犯与直接正犯加以区别。直接正犯是本人亲手实施犯罪，当然，在这种实施犯罪过程中，也未必见得都是直接使用肢体，而是可以利用机械、自然力或者动物，由于这些被利用对象不具有人的主体性，因而只是纯粹的客体――犯罪工具，因而自然属于直接正犯的范畴。这种利用他人犯罪的行为也不同于教唆行为与帮助行为，后者是一种共犯行为，存在着对于实行行为的客观联结，因而形成共同的犯罪行为。而间接正犯的利用行为是单独的犯罪行为，被利用者的行为只是间接正犯实行犯罪的一种中介。从因果关系上说，共同犯罪行为是犯罪结果发生的共同原因，因而教唆行为与帮助行为与犯罪结果之间存在多因一果的关系。当然，将教唆行为与帮助行为单独加以考察，一般认为教唆行为与犯罪结果之间具有间接的因果关系，而帮助行为则只是犯罪结果发生的条件而非原因。在间接正犯的情况下，行为人与犯罪之间具有因果关系，这种因果关系具有包容性的特征。
间接正犯的正犯性，使之区别于共犯。间接正犯与教唆犯的区别在于：间接正犯是在利用他人犯罪的故意的支配下将他人作为实现本人犯罪意图的工具，而教唆犯是在教唆他人犯罪的故意的支配下以共同犯罪的形式实现本人的犯罪意图。间接正犯与帮助犯的区别在于：由于间接正犯和被利用者的行为之间不发生共同犯罪关系，或者被利用者的行为不认为是犯罪，所以间接正犯从外表上好像是帮助他人犯罪，实质上则对于他人的行为具有支配性，是在利用他人犯罪。正是由于间接正犯与共犯之间形同而实异，因而使之区别于共犯而归入正犯的范畴。
间接正犯与被利用者之间不存在共同犯罪故意，故间接正犯与被利用者之间不是共犯的关系。被利用者实施的行为应视为利用者自己实施，故利用者应对被利用者所实施的犯罪承担全部责任。
由于目前中国刑法中尚未使用间接正犯这一概念，因而在我国司法实践中间接正犯尚是一个陌生的概念，但由于间接正犯能够准确而恰当地说明行为人把一定的人作为中介或工具实施其犯罪行为，而其所利用的中介或工具由于不知情，故不发生共犯的情况，这一问题在事实上早已进入我国刑法理论的研讨视野，并已在我国司法实践中发挥着实际作用，例如最高检察院《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》（1991年4月）：“明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪（未遂）追究被告人的刑事责任。”该批复实际已引入了间接正犯这一概念，根据该批复规定，对于利用有贩毒故意的被利用者实施诈骗犯罪的被告人，应定诈骗罪，而被利用者由于不知是假毒品，则不应定诈骗罪的共犯，应定贩卖毒品罪。
综上所述，本案中，由于文某、梁某缺乏与李某某相同的诈骗故意，且文某、梁某对李某某的诈骗故意事先并不知情，因此，文某、梁某某不能成为李某某诈骗的共犯。对李某某应定诈骗罪，对文某、梁某某由于二人主观上并没有其他犯罪故意，也不存在过失犯罪，故不宜按犯罪处理。但是本案中由于文某、梁某存在类似委托人或中介人的过错，对受害人的财物造成的损失，文某、梁某虽然不承担刑事责任，但应承担民事损害赔偿责任，并不得要求支付报酬。
袁州区法院 ：刘小涛
