毒品吸食者郭某，先后十余次为吸毒人员陶某、徐某代买毒品沙菲100余粒。陶某和徐某由于不知购买毒品上线，就委托郭某代购，并与陶某和徐某商定，由陶某和徐某先将购毒款交于郭某，郭某买罢毒品后，每次自留两粒用于自己吸食。

    【分歧】

    对该案如何定罪，存有争议：

    一种意见认为，郭某构成非法持有毒品罪，郭某在代买过程中，并不具备营利的主观目的，并且所购买的毒品仅用于自吸或被代购者吸食，没有用于再次转卖。因此，在本案中，郭某构成非法持有罪，不构成贩卖毒品罪。

    另一种意见认为，郭某构成贩卖毒品罪，郭某每次留给自己吸食的两粒毒品，是营利的物质表现，符合以营利为目的的特征，郭某的行为属于以贩养吸，郭某构成贩卖毒品罪，而非非法持有毒品罪。

    【评析】

    笔者赞同第二种意见。本案中，郭某每次留于自己食用的毒品并不能视为是陶某与叶某无偿给予郭某，相反正是陶某与叶某委托郭某代购的代价，是郭某的营利，郭某的行为属于以贩养吸。如果陶某和叶某不以每次给两粒毒品作代价，则郭某很可能不会为其进行毒品代购，郭某的行为不符合《2000年最高人民法院全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第二部分“关于毒品犯罪案件的定罪问题”中“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品”的规定，代购毒品必须是无偿且用于自己吸食。本案郭某的行为因不符合无偿特征，因而对其应以贩卖毒品罪定罪处罚。

江西省瑞昌市人民法院：喻世冲