张新（化名）曾任某县规划局局长，在任职期间，依照正规手续，批准某开发有限责任公司的用地的规划，随后，张新投资2万元并参与该公司的经营，公司股东会经讨论决定，多分8万“干股”给张新，共计10万。2008年9月，公司连续亏损，股东会决定，清算财产并解散公司，在清算过程中，清算人员发现，规划的地皮从以前的100万升值到400万元。尽管公司年年亏损，但张新的8万”干股“仍然升值到10万，连带投资的2万股金，共计得到12万元。后来，东窗事发张新被依法逮捕并移送司法机关审查。
二、分析国家工作人员分得“干股”的性质。
1、“干股“的定义。”干股“源自民法理论上的概念，最初在欧美国家，”干股“是公司为了激励公司的雇员，将公司的股份让给雇员的一种行为，我国《公司法》并没有出现对”干股“的定义，纵观各个学者、教授观点，也说法不一，通说认为，”干股“就是指股东不必实际出资就能占有公司一定比例股份分额的股份。”干股“就是名义上的公司股份，持股者无须将自己的资金投入公司而拥有的股权，这样的股权也有分红权，参加公司的利润分配，要实现”干股“，要在公司的股份登记上有股权人的股权记录。在2007年中央纪委出台的《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》(以下简称《若干规定》)和最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)中，却规定了干股型受贿这一具有隐蔽性、复杂性的权钱交易行为，并且首次明确了干股的概念，就是指未出资而获得的股份。
2、“干股“的特征。一是股东不必实际出资就能获得公司一定的股权；二是这种股权和其他已经出资的普通股权一样，也享有分红的权利。三是不出资金、不出技术、不参与公司管理。四是不承担任何经营风险，不承担股东的法律责任，只享有公司收益的权利。
3、国家工作人员分得“干股“在刑法上的认定。根据”干股“的定义和特征，我们可以认定为，这是一种纯获利的行为，结合本案而言，笔者认为，张新作为国家工作人员，利用职权，为公司获得规划土地，而张新却获得8万的”干股“，也就享有当然的分红的权利，很明显，8万的”干股“是作为张新批准公司规划用地的”酬谢“，公司之所以同意给张新8万”干股“，看重的就是他的规划局局长的身份和地位，如果张新没有这个职权，那么也就没有8万的“干股”了 。干股，是作为条件，其行为，已经超出了普通违法违纪所容忍的范围，是符合受贿罪的构成要件的。《刑法》第三百八十五条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。《意见》第二条规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。
综上所述，笔者认为，张新收受“干股“的行为已经构成受贿罪。
三、对司法实践中的指导。
1、国家工作人员收受“干股”是否构成受贿罪，笔者认为关键在于该国家工作人员是否利用职务便利，也就是是否利用其身份和地位，收受“干股”，不管是谋取正当利益还是不正当利益，不影响受贿罪的定性。
2、受贿数额的计算与认定。《意见》将计算股份价值的时间节点确定为“转让行为时”。《若干规定》和《意见》明确规定，进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，违纪数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按违纪孳息处理。股权未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为违纪数额。
股权已转让的情况。有以下两种形式：1．已进行了股权转让登记。这种情况下，若是股份有限公司，就以转让登记时的股份实际价值计算，所获得红利作为违纪的孳息处理，属非法所得应予追缴。若是有限责任公司，其股权并不能在产权市场进行交易，不存在市场价格。股份价值应当以转让行为时干股所占总股份的比例乘以公司注册资本额后得出的价格计人受贿数额。2．股权未转让登记，而相关证据证明股份发生了实际转让的。对此，刑事犯罪行为和民商事法律行为的认定有所区分，刑事犯罪行为侧重于客观事实的认定，只要发生了事实转让即可。《若干规定》明确，没有进行转让登记，但相关证据证明股份发生了事实转让的，也应当认定为受贿。违纪数额以实际转让时的股份价值计算。
实践中，往往有三种情况：第一种是股份已进行转让登记，但实际上公司亏损，没有红利，而请托人为了向党或者国家工作人员行贿，谎称有红利，并给付所谓的“红利”。此种情况下，受贿数额应为已转让登记的股份与“红利”之和。第二种是股份已进行转让登记，公司也确实分了“红利”。此种情况下，受贿数额应为已转让登记的股份。第三种是股份已进行转让登记，但行为人所分红利远远超出所占股份应当分到的份额。此种情况下，受贿数额应为已转让登记的股份与实际所分红利减去应分红利之和，用公式表示即为：受贿数额=已转让登记的股份+(实际所分红利-应分红利)。
股权未转让的情况。在股权没有进行登记或者事实上转让的情况下，受贿人真实得到的是以赢利名义给付的红利，故应当以实际得到的好处及分红来计算受贿数额。数次分红或者分段分红的，不单独计算违纪数额，以连续违纪处理。构成犯罪的，以连续犯处理，即受贿数额以数次分红的总数额计算。
３．受贿未遂的认定。《意见》第二条后段规定，股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。实践中有观点指出：此段规定表明，国家工作人员未通过股权转让控制干股产权的，此笔干股价值便不再予以认定，若其根据贿赂双方约定的干股比例实际收取红利的，仅以红利数额计入受贿数额。但笔者认为，《意见》将国家工作人员所获红利认定为受贿数额，并不绝对排除将未实际转让的股份认定为受贿未遂的数额。实践中部分国家工作人员收受的股权达到几千万股，但基于时间原因或者其他沟通障碍无法及时将股权过户至名下由其自由支配，同时亦没有收取任何红利。按照上述观点解读《意见》，此类国家工作人员无法定罪处罚，显然与受贿未遂的实践判断规则不符，也与依法惩治受贿犯罪、加大受贿犯罪处罚力度的反腐败刑事政策相悖。
笔者认为，干股受贿未遂应当具有区别于其他新型受贿犯罪的独立认定规则。
首先，国家工作人员与请托人达成合意收受干股但并未进行股权转让的，应当认定为受贿未遂。受贿未遂是指国家工作人员着手实施受贿罪构成要件行为，由于意志外原因而未得逞。干股受贿的故意内容是利用职务上的便利为他人谋取利益以便非法收受他人干股，客观行为的目的就是控制干股的实际产权。干股因意志外原因未实际转让，即属于受贿未得逞。
其次，干股受贿未遂数额应当结合实际收取红利的受贿既遂数额，根据不同的情况分别采用不同的处理方法。在一般情况下受贿既遂的危害应重于受贿未遂，通常由既遂数额吸收未遂数额。但是在干股受贿中，未遂数额（干股价值）可能远高于既遂数额（红利数额），完全采用既遂吸收未遂的处理方法，难以达到刑罚目的。应当考虑以下三种认定方式：（１）干股受贿未遂数额大于既遂数额，且获取红利数额未达到５０００元以上的，直接以干股受贿未遂数额即干股的股份价值定罪处罚；（２）干股受贿未遂数额与红利既遂数额均未达到５０００元以上的，但因受贿行为而使国家或社会利益遭受重大损失的，也应当以受贿罪追究刑事责任；（３）干股受贿未遂数额与既遂数额均达到立案标准的，根据未遂数额与既遂数额所处法定刑档次的高低，在正确区分孰轻孰重的基础上，采用重刑数额吸收轻刑数额的原则进行处罚。
结语：《若干规定》和《意见》规定了十种新型受贿手段，为打击干股型受贿案件提供法律依据，但是，随着社会经济的不断增长，在日常生活中日渐突出，手段越来越隐蔽，性质越来越恶劣，甚至一些官员公开叫嚣，宁可丢官也不退股。因此，在与职务犯罪作斗争的道路上，法院任重道远。
江西省武宁县人民法院：周君 危花
