不必要逮捕，在法律的规定上一带而过，在法学理论上很少关注，导致不必要逮捕在司法实践中被严重忽视，或是被错误理解。
我国逮捕制度设定的目的是防止犯罪嫌疑人逃避侦查，防止其相互串供、毁灭证据、伪造证据，保证刑事诉讼的顺利进行。逮捕是一种最严厉的强制措施，需要采取羁押犯罪嫌疑人这种剥夺人身自由的最严重的方法。现阶段以侦查为中心的刑事诉讼构架使侦查机关承担全部的收集证据责任，而侦查机关往往把对犯罪嫌疑人逮捕后的羁押作为弥补侦查期间侦查活动、手段、能力、技术等的不足，保证获取有罪证据的有效手段。侦查人员在对犯罪嫌疑人适用逮捕强制措施时，对危险性要件认识淡漠。羁押成为一种基本原则，而取保候审监视居住等控制性措施却成为例外。这表现在侦查机关向检察机关提请对犯罪嫌疑人批准逮捕时，制作的提请批准逮捕意见书中只罗列犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪事实，而根本不提犯罪嫌疑人是否有逮捕必要。
一
出现上述问题的原因，一是法律规定不完善；二是执法思想落后；三是司法实践中执法人员对法律的理解有偏差；四是制度设计上容易造成的漏洞；五是检察机关的监督不力。
从法律规定上看，我国刑事诉讼法第６０条对逮捕的条件作了规定：“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕”。按照这一规定，实施逮捕必须同时具备以下三个条件，即：（１）有证据证明有犯罪事实；（２）可能判处徒刑以上刑罚；（３）有逮捕必要。１９９８年最高人民检察院修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第８６条规定：人民检察院对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应当批准或者决定逮捕。
“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：
（一）有证据证明发生了犯罪事实；
（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；
（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。
“犯罪事实”既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。
从上面的法律规定、规则上，可以看出，突出强调的是逮捕应当具备的条件，而条件之一是“有逮捕必要”，其涵义是“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性”的。但对不必要逮捕没有作具体的规定。诸如不必要逮捕适用于哪些类型的犯罪；多少徒刑以下可以适用，以及特殊适用规则等等。刑诉法第六十九第三款“人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书的７日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”从这一条款可以看出，刑诉法把不必要逮捕与所有的不捕情形放在一起，没有作出具体的规定，使人误认为不必要逮捕就是不必要的。刑诉法第七十条规定：“公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议”，“如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。”从这一款可以体会以下含义：（一）不必要逮捕与其他不捕的情形是相同的；（二）不必要逮捕受到许多限制；（三）公安机关不捕人就没法办案。本来，检察机关认为犯罪嫌疑人不必要逮捕而不批捕，公安机关完全可以继续侦查、办案，可法律却规定他们对不批准逮捕，先要复议，复议不行再提请复核。
从执法思想上看，司法实践中，不少执法人员仍受落后的执法思想所左右，一是把逮捕作为一种刑事处罚。逮捕只是为了保证刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人再发生社会危险性而采取的一种强制措施，它本身不是对犯罪嫌疑人的一种刑事处罚。然而在司法实践中，有不少执法人员特别是侦查人员，片面强调逮捕的作用，认为“只要构成犯罪”就要捕人，捕人才能体现对犯罪分子的打击力度。二是把逮捕作为侦破案件的重要手段。侦查人员出于有罪推定的惯性思维，疏于利用侦查技术、手段，通过侦查人员的智慧和艰苦的侦破工作去侦破案件，收集证据，而是采取一劳永逸的方法，将犯罪嫌疑人逮捕，通过刑讯逼供或引供、诱供等方式，来收集证据，也就是理论界常说的，让犯罪嫌疑人“自证其罪”。三是“求稳怕错”的思想。适用是否“有逮捕必要”条件的度难以把握，风险比较大。从刑事诉讼法第６０条的规定可以看出，是否“有逮捕必要”并没有细化的客观标准，上级检察机关也没有详细的规定，在司法实践中需要案件承办人的主观判断，是否有社会危险性只是一种判断、分析，与承办人的素质、能力、水平、理念等都有关系。如果适用“无逮捕必要”作不捕，一旦发生犯罪嫌疑人外逃、自杀或再次危害社会等情形，检察机关承受的压力很大。从“求稳怕错”的思想出发，办案人员不愿冒这样的风险，因而将一些可捕可不捕的犯罪嫌疑人也作了逮捕。
从司法实践中执法人员对不必要逮捕的理解上看，有以下几点偏差：一是只要有证据证明有犯罪事实存在，可能判处徒刑以上刑罚，不属于刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的，都应当予以逮捕。因此，侦查机关将所有认为构成犯罪的嫌疑人，一律提请批捕，而根本不管采取逮捕措施是否有必要；二是凡检察院不批捕的，不管是不构成犯罪不批捕、证据不足不批捕，还是无逮捕必要不批捕，侦查机关就认为是犯罪嫌疑人不构成犯罪，不再进行下一步的侦查、预审和移送起诉工作。因而导致上述８８名不必要逮捕的犯罪嫌疑人没有受到刑罚的处罚。
从刑事制度设计上看，也不利于不必要逮捕的实行。一是对属于不必要逮捕的犯罪嫌疑人而予以逮捕，在制度上对案件承办人并没有任何处罚性的措施；二是司法机关普遍采用“不批捕率”的统计方式，严格控制不批捕，如此一来，侦查机关为了把不批捕率降下来，就尽量说服检察机关批捕，甚至不惜采用复议的方式，检察机关为了控制不批捕率，也尽量满足公安机关的要求，三是对由于不批捕而造成不良后果的，则要对案件承办人给予责难。
从检察机关的法律监督上看，基于上述执法思想上原因效果是不理想的。主要反映在，一是检察机关将侦查机关提请批捕的相当一部分不必要逮捕的犯罪嫌疑人批准逮捕；二是对于侦查机关提请批捕，而检察机关认为不必要逮捕而不批捕的案件，检察机关没有予以跟踪监督，致使不必要逮捕的犯罪嫌疑人实际上等同于不构成犯罪的人。
二
逮捕是一种最严厉的强制措施，它完全剥夺了人身自由，把犯罪嫌疑人置于公安、司法机关的直接控制下。在刑事诉讼中正确及时地适用逮捕，可以有效地防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑、自杀、毁灭罪证或继续犯罪。而对不必要逮捕的犯罪嫌疑人予以逮捕，则具有很大的危害性：
１.缺乏人文关怀
人类已进入二十一世纪，随着经济的发展，上层建筑也在随之发生着变化。仅从法律方面看，世界各国的法律都开始注重法律对人的关怀。这是司法进步的标志，我国正在进行的司法改革在很大层面上正在向这一方面迈进。对不必要逮捕的犯罪嫌疑人予以逮捕，剥夺其在法院审理前的人身自由，没有劳动和娱乐，在看守所监号的狭小空间中，与更为严重危险的犯罪嫌疑人在一起，这当然是与人文关怀背道而驰的。
２.浪费司法资源
众所周知，我国的司法资源还很有限。仅就看守所来说，许多地方的看守所地方很小，监仓数量有限，而且很窄小，容纳不了多少人。因此，常常出现这样的景象，当被捕的人太多的时候，看守所只能容纳羁押八个人的监仓里，却羁押了近二十人，致使羁押人员晚上只能坐着睡觉，客观上侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的休息权利，也不利于看守所的管理及羁押人员的卫生、健康等，每当这时，看守所的公安人员，及监所检察人员都忧心如焚。而在这些被捕的人中，却有相当一部分是不必要逮捕的。也就是说，将这些不必要逮捕的人采取其他强制措施的话，监仓或许就够用了！
３.不利于犯罪嫌疑人、被告人的改造
我国刑法，乃至与之配套的刑事诉讼法，其目的除了惩罚犯罪，通过对犯罪人本人的处罚，达到特殊预防，并警示他人外，还有一个改造、教育的功能，这就是改造、教育当事人，使其改邪归正，回归社会。而对于不必要逮捕的犯罪嫌疑人，采取逮捕这种严厉的强制措施，在客观上会在其心灵深处投下阴影，不利于其今后顺利地回归社会。“不研究个性就不可能达到诉讼活动的目的。不仅侦讯与审判活动的策略，而且整个案件的确定、违法者的改造和再教育以及预防工作，都取决于充分和正确研究被告人、见证人、被害人及其他人的个性。”“为了追究刑事责任，确定被告人移交担保的可能性，选择强制措施，确定犯罪动机和原因，都应该研究被告人的个性。”［１］
４.不利于社会效益
过去执法机关的人员或许都遇到过这种情况，即“抓了一个人，跨了一个厂”，或“捕了一个人，合同订不成”。这种情况使执法人员非常困惑，他们是依法办事、依法捕人的，可是如此严重的后果，如此重大的经济损失，也是他们不愿看到的。究其原因，除了其他因素外，不必要逮捕掌握的不好，强制措施选择不当，是个重要的原因。
５.不利于最大限度地保护当事人的合法利益。
这是基于以下几点：（１）不必要逮捕应当属于当事人的权利，而非司法机关的权力。“过去我们比较突出强调打击犯罪，仅仅把检察机关看做惩治犯罪的国家机器。按照现代司法更加科学、民主、文明、公正的发展趋势来看，司法工作面临很重要的转变。我们要转变到更全面的观念上来，要通过司法活动不光惩治犯罪，同时保护公民、社会和国家的合法权益”，“通过诉讼活动打击犯罪固然是一层意义上保护，保护了国家、社会和被害人的权益。但在法治社会的诉讼活动中，还有很多复杂的法律关系、法律利益是需要关注和考虑的。特别是刑事诉讼法修改以后，诉讼参与人的合法权益在法律上有了明确的规定，更充分、更全面地保障各方面诉讼参与人的合法权益，成为现代法治对司法工作提出的一个鲜明要求。”［２］（２）不必要逮捕的犯罪嫌疑人尚未经法院审理定罪，从法律上讲，他（她）还是个“无罪”的人，因此除非十分必要，不应当剥夺其人身自由。
此外，对不必要逮捕的犯罪嫌疑人予以逮捕也不利于无罪推定原则的更好贯彻，不利于减轻检察环节的国家赔偿压力。［３］
三
不必要逮捕的涵义，我国的刑诉法没有明确地规定，但从刑诉法第６０条的规定进行反推，应包括以下几个方面：
（一）有证据证明有犯罪事实存在。这一条很重要，就是指不必要逮捕的犯罪嫌疑人应当是有证据证明有犯罪事实存在的，如果证据不充分，或者是无罪的人，就根本谈不上不必要逮捕的问题了。
（二）可能判处有期徒刑、拘役、管制等较低的刑罚。有期徒刑应当是较短的，可考虑为三年以下有期徒刑，但特殊情况例外。
（三）有可能判缓刑的犯罪嫌疑人。这是以我国刑法第七十二条规定为依据，该条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”
（四）不会发生社会危险性。有无社会危险性主要看以下几点：
１.是否有重新犯罪，继续危害社会可能的；
２.是否有自杀、逃跑等逃避侦查、审判可能的；
３.是否有毁灭、伪造证据、串供、报复被害人、证人和司法人员等破坏侦查、审判可能的。
“判断不致发生社会危险性，要结合案件和犯罪嫌疑人的具体情况，一方面要看其所犯罪行的社会危害程度大小，另一方面要考察其人身危险性。这首先要对其所犯罪行的犯罪构成要件、结构和性能进行考察，因为它们是犯罪嫌疑人人身危险性的表现和实现。其次，还要考察其它表明人身危险性的各种情况，如一贯表现、性格、品质、情感、犯罪意识的强弱，犯罪的原因、犯罪后的态度等。”［４］
（五）以取保候审或监视居住两种较轻强制措施来取代逮捕这种严厉的强制措施。取保候审和监视居住也是刑诉法规定的两种强制措施，但是在司法实践的适用存在不少问题：１、取保候审、监视居住的条件掌握过于严格，一般情况下是不允许采用的。立法虽然规定犯罪嫌疑人、被告人有申请取保候审的权利，但是，一旦申请遭到拒绝后，立法并没有为他们提供相应的法律救济程序［５］。２、把取保候审和监视居住两种强制措施，作为辅助性的措施，一种是在逮捕的羁押期限内无法办结案件的，将犯罪嫌疑人转为取保候审或监视居住；一种是提请批准逮捕的证据不足，则先采取取保候审或监视居住。３、把取保候审或监视居住当作变相羁押犯罪嫌疑人的手段。侦查机关在逮捕的羁押期到期后，仍不能办结案件，有的则采取取保候审或监视居住的措施，但实际并没有解除对犯罪嫌疑人的羁押，只是改变场所，比如宾馆、旅社等。
四
那么，哪种情况下，应当适用不必要逮捕呢？应当说，十分准确地罗列出各种情况是不可能的，笔者只能依据刑法、刑诉法等法律的规定和原则，以及结合司法实践的积累，对不必要逮捕的情况进行粗略地分析。
从犯罪的主体方面看，满十六岁，不满十八岁的未成年人犯罪，应当考虑是否有必要逮捕。其法律依据是我国刑法第十七条第一款和第三款。第一款规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”第三款：“已满十四周岁不满十八岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”。但是这里需要指出的是已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪，则首先不考虑不必要逮捕，这是因为依据刑法第十七条第二款，这个年龄段的人犯罪，都是很严重的犯罪，包括故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪。
从犯罪的主观方面看，过失犯罪相对故意犯罪来说，主观恶性小，应当考虑适用不必要逮捕。因为“正确地确定某人在实施危害社会行为中的罪过，仍是司法机关正确行使职权的必要条件。我国刑法严格贯彻社会主义法制的原则。依照这项原则，为了追究一个人的刑事责任，在刑事诉讼过程中，仅仅确定他在客观上曾经实施某种危害社会的行为是不够的，还必须确定他在主观上有罪过。因为只有对有罪过的人正确地加以惩罚，才能使刑法和刑诉法起到应有的教育作用。因此，正确了解罪过的概念，对于加强社会主义法制和提高司法机关办案质量，是有着重大意义的。”［６］
从故意犯罪过程中的犯罪形态来看，预备犯罪，未遂犯罪、中止犯罪，应当考虑不必要逮捕。因为从刑法的规定看，三种形态的犯罪，都规定了从轻、减轻、甚至免除处罚，尤其是中止犯，刑法第二十四条第二款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当减轻处罚。”
从共同犯罪中犯罪嫌疑人所起的作用和在共同犯罪中所处的地位来看，胁从犯应当考虑不必要逮捕。刑法第十八条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”共同犯罪的从犯也可以考虑不必要逮捕，但要结合共同犯罪的案情，以能防止串供、毁灭证据、报复证人等行为发生为前提。
正当防卫过当和紧急避险过当构成犯罪的，应当首先考虑不必要逮捕。我国刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。第二十一条第二款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
此外，犯罪后自首，以及自首后又有重大立功表现的犯罪嫌疑人，应当首先考虑不必要逮捕。
五
不必要逮捕的情形在司法实践中大量存在，但客观地讲执行起来并非那么简单，除了完善现有刑诉法对不必要逮捕的规定外，应当对以下几个方面进行构建：
１.高素质的警官和高素质的检察官。其中检察官的高素质尤为重要。因为要判断犯罪嫌疑人是否具有社会危害性不是件容易的事，需要根据犯罪的性质、情节、主观恶性程度、本人的一贯表现、可能判处的刑罚等等多方面给予正确的判断，才能确定。警官如果素质高，判断准确，就会直接采取取保候审或监视居住的措施，而不将犯罪嫌疑人提请逮捕。检察官是审查批捕的，是关键性的环节，只有高素质的检察官才能把好这个关，并起到对侦查机关及其警官的正确导向作用，否则检察官对提请的不必要逮捕的人也批准了逮捕，就会起到相反的导向作用，象现在的司法实践一样。
２.把不必要逮捕率作为侦查机关和检察机关重要的统计数据，突出其重要性，其代表的意思决不是过去不捕率所代表的涵义，而是具有以下意义：
（１）不必要逮捕的不批捕率高（这里指检察机关对侦查机关报请的不必要逮捕而不捕），而且准确的话，至少说明该检察院的检察官正确地执行了法律，并且取得了良好的法律、社会效果、甚至经济效果，应当予以表彰。
（２）不必要逮捕报捕率高（这里指的是对不必要逮捕的人而报请批捕的），同时说明侦查机关及其办案人员对刑诉法不必要逮捕的规定理解不好、不透，执行得不好。
（３）为侦查监督提供依据。当侦查机关的不必要逮捕而报捕率高的情况从报表上反映出后，检察机关应当向侦查机关（这里主要指公安机关）发出检察建议，指出其违反法律的情况，并就不必要逮捕报捕率高的情形提出整改的意见，并要求公安机关答复。公安机关自身也可根据一段时间以来的不必要逮捕报捕率高的情形作自我整改，采取切实有力的措施，提高办案人员的法律素质，根除旧的执法观念以及规定具体的行政处罚措施等。
３.在制度设计上，一是要放宽不必要逮捕的审批。司法实践中，无论是侦查机关还是检察机关，对逮捕的审批较宽泛，而对不必要逮捕的审批却规定得特别严格。从而导致侦查机关的办案人员的思想中缺乏不必要逮捕的概念，只要是犯罪嫌疑人，除了法律严格规定不能逮捕的外，都无一例外地提请批捕。而审查批捕的检察官也同样是如此，审查批准逮捕的程序是简单的，而在审查需不必要逮捕而不批捕时，其程序是复杂的，而且还会遭到公安机关对不批准逮捕的复议申请。还要冒着不批捕的犯罪嫌疑人发生社会危险的风险。从而使不必要逮捕的理念难以扎根于司法人员。二是从刑诉法上取消公安机关对不必要逮捕而不批捕的复议权，以排除不必要逮捕实施中的障碍。三是检察机关对不必要逮捕的情形应规定严格的监督制度，包括（１）对侦查机关提请批捕的犯罪嫌疑人，凡认定为不必要逮捕的，应坚决地不批捕；（２）监督公安机关对不必要批捕的犯罪嫌疑人是否采取了取保候审或监视居住的强制措施；（３）对不必要逮捕的犯罪嫌疑人是否移送检察机关起诉；如果公安机关将不必要逮捕的犯罪嫌疑人作为不构成犯罪的人而不移送起诉，首先是违法的，因为不必要逮捕的人，是有证据证明有犯罪事实的人应当依法移送起诉。除非犯罪事实和证据发生了实质性的变化，否则，侦查机关无权对不必要逮捕的犯罪嫌疑人作出其他的处罚方法。其次也是对不必要逮捕的错误地理解。
４.规范取保候审和监视居住强制措施。由于我国在过去比较轻视取保候审和监视居住这两种强制措施，导致司法实践中一是侦查机关、司法机关很少自觉动用两种强制措施，而是把这两种强制措施作为逮捕的一种辅助性、补充性的措施；二是取保候审、监视居住的执行机关监控措施不完善，包括落实人员，运用设备、制定制度等等。而取保候审和监视居住两种强制措施是否完善、规范，是落实不必要逮捕的重要环节。因为，认定犯罪嫌疑人属不必要逮捕的情形后，便会以取保候审或监视居住强制措施来替代，如果取保候审或监视居住执行得不好，则很可能发生犯罪嫌疑人逃跑、自杀、串供、威胁、报复证人、重新犯罪等行为，妨害司法机关的侦查、破案、起诉、审判等活动，从而导致不必要逮捕的措施难以执行下去。
综上所述，只有不断完善不必要逮捕制度，才能更加有效地避免冤假错案的发生，保护人民群众的切身利益。这也是构建社会主义和谐社会的必然要求。
注释：
［１］《研究个性的司法心理方法》［苏］ＡＢ杜洛夫选至《犯罪和司法心理学》，１９８１版。
［２］《办案就一定需要关人吗？》肖玮，《检察日报》２００３年４月１６日５版。
［３］检察环节的错案赔偿是从批准逮捕开始的。
［４］武丰、贾建华主编《刑事诉讼法要义与适用》。
［５］《办案就一定需要关人吗？》肖玮，《检察日报》２００３年４月１６日５版。
［６］《中国刑法教程》，人民法院出版社出版。
江西省龙南县人民法院 ：赖徽棠
