一、不正当利益的界定范围不全面
最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于各地在办理受贿犯罪大案要案的同时要查处严重行贿犯罪分子的通知》中没有把“手段不正当的应得利益和不确定利益”归属于“不正当利益”的范畴。如果行为人是通过行贿等不正当手段取得应得利益和不确定利益。笔者认为，应当把应得利益和不确定利益纳入到“不正当利益”的范畴，这样就能够在使用范畴中更加有利论处，把应待利益和不确定利益纳入“不正当利益”的范围。其理由是：一、从刑事立法精神和刑法的内涵来看，相关法律、法规并没有把它们排除在“不正当利益”之外。二、利益正当与否是相对于行贿人或者与行贿人相关的第三人即受益人而言，行贿人采用的获取利益的手段性质是制定利益政治与否的基础和依据。
二、不能直接体现行贿罪犯的客体是复杂客体
一般认为是国家工作人员职务廉洁性和国家机关正常的管理活动。国家工作人员的职务廉洁性的概念涵义中包含国家工作的职务行为的不可收买性和职务行为的公正性和公平性。
以行贿罪的本质和特殊来看，行贿罪的直接客体是国家工作人员职务的禁止财物交易性。把谋取不正当利益作为构成行贿罪的前提条件，不能直接体现行贿罪侵害的犯罪客体。其理由是：从主动行贿来说，他是制造者，主观恶性深，他给予财物的目的就是拉拢、收买国家工作人员，要求国家工作人员利用手中掌握的国家赋予的职权为其谋取特定的利益，无论利益正当与否，已侵犯了行贿罪的犯罪客体，被动行贿方的行为虽然是由于索贿与勒索而被迫的，但作为其有完全刑事行为能力人，他的行为同样侵犯了国家工作人员的职务行为的不可收买性，危害国家公务员的廉洁性，符合行贿罪的本质。
三、违背了刑法的一致性
行贿罪与受贿罪属于对合犯，行贿行为与受贿行为是相互对应的行为，都是共同的属性，没有行贿，也就没有受贿，两者是互相联系的。
对收受贿赂的人定受贿罪毫无异议。对行贿人要求“为了谋取不正当利益”才能定行贿罪。笔者认为不妥，其理由是：一、行贿人主动送财物给国家工作人员，在贿赂罪案件中占有先导地位，并起到一定的作用；二、受贿人允诺为行贿人谋取利益，受贿人构成受贿罪，至于有否实施为行贿人谋利益的行为，有否谋到利益的行为，不影响受贿罪的成立；三、至于行贿目的有无实现，它实际上已侵害了行贿罪的客体，已经造成了一定的危害。
四、刑法条文自身的模糊性
《刑法》第389条规定：“因被勒索给予国家工作人员以物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”这一规定实际上又告诉我们，被勒索而行贿的，如果获得不正当利益就构成行贿罪，没有获得不正当利益或者获得正当利益就不构成行贿罪。从这一规定可以看出，刑法本身对究竟是否以“谋取不正当利益”或究竟有无“获得不正当利益”为行贿罪的成立条件以及不正当利益的范围不明确，而现行法律对行贿罪的构成要件的严格限制导致了对行贿人难以追究，这是一个我们正在面对的现实问题。从客观上讲，贿赂腐蚀的是国家公职人员，破坏的是国家的肌体，如果不加以遏制，必然导致腐败之风更激烈，“亡党亡国”也决非危言耸听。在受贿犯罪不断打击的同时，忽视对行贿行为的法律制裁，不能不说是刑法规定的一个重大缺失。实际上行贿人不论谋取的利益正当还是不正当，只要行为人实施了行贿行为，不论出于什么目的及某种利益，它都直接侵犯了国家机关的正常活动。那么，模糊了行贿罪对不正当利益的要求，在司法实践中也难把握。
五、不能体现立法的积极价值
笔者认为，目前我国关于行贿罪法律条文的设置尚有不完善之处，忽略了在非经济交往中，为谋取不正当利益行为以及被勒索而给予财物没有获得不正当利益行为如何定罪的问题，不可避免地出现了逃避司法惩罚的现象。为此，笔者建议，从立法上完善现行刑法对行贿罪的规定，严格界定“不正当利益”的范围，把谋取不正当利益作为行贿罪的加重情节，而不是作为犯罪的构成要件。
作者：大余法院 肖香生
