【内容摘要】人身损害赔偿的计算历来就是理论界和司法实践难以解决的问题。2004年5月1日《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的出台，填补了我国有关人身损害的赔偿范围和计算标准方面的法律空白，但由于该解释在某些人身损害赔偿项目基数上不统一，使得法官在审理具体案件过程中自由裁量权偏大。各个法院甚至同一法院各业务庭对相似情况案件做出的判决结果相距甚远，降低了法院的公信力和裁判权威。本文以限制法官在人身损害赔偿项目计算数额中的自由裁量权、统一裁判尺度为目的，综合分析、归纳了人身损害赔偿具体项目计算可能存在的各种情况，尝试从赔偿项目计算模式化的角度，建立人身损害赔偿项目计算公式，对提高人身损害赔偿案件审理效率，减少当事人的不公平感，彰显司法统一、公正与公平，具有积极的实践意义。 

【关键词】人身损害  赔偿项目  模式化

全文共：11794字

引 言

十七大报告中指出，建设公正、高效、权威的社会主义司法制度，是我们工作的重点。自《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《赔偿解释》）的出台，解决了我国长期存在的人身损害赔偿适用依据混乱的状况，对有关的赔偿范围和计算标准的规定填补了我国法律的空白，使之有了一个统一的可供司法审判遵循的规范。但在审判实践中，由于实际情况复杂，《赔偿解释》对营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费等项目上缺乏明确标准，法院判决没有比较统一的尺度和明显的规范，法官的自由裁量幅度比较大，对相似情况案件做出的判决结果相距甚远，权利人在相似情况下获得赔偿数额存在较大差异，致使对裁判的公平性和权威性产生怀疑。

近几年来，福州市两级法院受理人身损害赔偿案件数量急剧上升，规范此类案件的审理，提高案件的审理效率，是目前急需解决的一道难题。本文从司法公正和效率的角度出发，以限制法官在人身损害赔偿项目计算数额中的自由裁量权、统一裁判尺度为目的，综合分析、归纳了实践中人身损害赔偿具体项目计算可能存在的各种情况，设计统一的人身损害赔偿项目计算公式，建立比较理想的计算模型，由此形成案件处理参考系统，既避免相似案情不同案件判决结果失衡，提高人身损害赔偿案件审理效率，减少当事人的不公平感，还可以统一人身损害赔偿裁判文书制作，迅速解决人身损害赔偿案件，彰显司法统一、公正与公平，具有积极的实践意义。

一、问题的提出

（一）人身损害赔偿简介

1、人身损害赔偿的范围。人身损害赔偿是人民法院受理的侵权案件的一种主要类型。因生命、健康、身体遭受不法侵害，赔偿权利人有权请求赔偿义务人赔偿因此遭受的财产损失和精神损害。《赔偿解释》第十七条规定了人身损害赔偿项目中财产损失的具体范围，受害人遭受人身损害但没有导致伤残和死亡后果的，受害人可以要求的赔偿项目主要包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等；受害人因伤致残的，赔偿义务人还必须赔偿残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费以及必要的康复费、护理费、后续治疗费等；受害人死亡的，赔偿义务人除应当赔偿人身损害赔偿一般项目外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费、以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的其他合理费用。《赔偿解释》第十八条规定，受害人和死者近亲属遭受精神损害，造成严重后果的，赔偿义务人还应当支付精神损害抚慰金。

2、 财产损失和精神损害的计算方法。财产损失的计算方法有差额计算和定型化计算两种方法。按照差额计算法，赔偿损失实际数额是损害事故发生前受害人应有的财产状况和损害事故发生后财产额的实际差额；定型化赔偿是从损害赔偿的社会妥当性和社会公正性出发，为损害确定固定标准的赔偿原则  1 。根据《赔偿解释》的相关规定，对损害赔偿项目中的具体损失如医疗费、误工费、交通费、营养费等采用差额计算方法；而对抽象损失项目如残疾赔偿金和死亡赔偿金的计算采取了定型化赔偿。精神损害赔偿相对于财产损失而言，没有直接财产内容或不具有财产上价值的损害。精神损害的计算应当按照《精神损害赔偿司法解释》第十条规定的侵权人过错程度等六大因素综合予以认定。

（二）司法实践中存在的问题

1．近三年福州市两级法院人身损害赔偿案件一、二审案件审理情况分析

2005年度福州市两级法院人身损害赔偿案件一审收案1633件，二审收案216件，上诉率13.2％；2006年度一审收案1613件，二审收案202件，上诉率12.5％；2007年度一审收案2064件，二审收案211件，上诉率10.29％。笔者随机抽取2007年度福州市中院二审审理的100件人身损害赔偿案件作为样本，对二审上诉原因、审理状况做分析研究如下：

100件二审人身损害案件样本总体情况揭示表

从以上数据可以看出，人身损害赔偿案件审理呈现以下几个特点：一是人身损害赔偿案件收案数呈上升趋势，特别是2007年一、二审收案增加460件，增长25.4％。二是当事人对损害赔偿数额的确定存在较大争执，由于该原因上诉的案件占整个上诉案件总数的60％，特别是在缺乏明确标准的营养费、精神抚慰金、误工费等金额的确定上。三是案件审理呈现两高一低的态势：上诉率高，三年来上诉率一直高于10％；二审改判、发回率高，达到20％；调解、撤诉率低，仅为8.3％，如此高的上诉率和发回、改判率令人堪忧和发人深思。   

2．自由裁量权过大导致司法不公问题亟需解决

自由裁量权是一种选择权，指的是法官在处理一个问题时，如果有两个或两个以上的合法备选方案，法律赋予法官从数个备选方案中作出选择的权利。2人身损害赔偿案件中，法官的自由裁量权对当事人获得赔偿额的多少起决定性的作用。笔者认为，法官的自由裁量权只能在一定幅度内行使，过于强调法官自由裁量的权利而不加以监督和制约，会造成社会的不公平和司法的不公正。 

【实例之一】原告甲与被告乙道路交通事故人身损害赔偿纠纷案，原告的亲属在交通事故中死亡，法院经审理判决乙赔偿甲精神损害抚慰金10000元。3 

【实例之二】原告甲与被告乙人身损害赔偿纠纷案，原告甲之子在被告乙负责维修的河边玩耍死亡，法院经审理判决，乙负甲之子死亡责任的50％，判决精神抚慰金60000元。4

同样是死亡案件，两个法院精神损害抚慰金酌情认定标准相差12倍。纠其原因，主要是自由裁量权在某种程度上处于一种“非控”状态，致使法官的自由裁量权的无限制行使。法官对精神损害赔偿数额确定的任意性导致了当事人对法院判决的公正性、合理性产生合理怀疑，从而影响法院判决的权威性。

二、人身损害赔偿项目计算模式化的价值分析

 德国法学家耶林（Rudolph Von Jhering）指出：“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机”。5不论是从司法实践需要出发，还是从价值分析层面考虑，如果我们能建立一个比较理想的计算模型，由此形成案件处理参考系统，大量的案件就有可能做到同案同判。 笔者认为，对人身损害赔偿项目计算进行模式化是否具有价值，可从以下三方面进行理论分析：

1．从司法公正角度分析：计算模式化能强化司法透明、提高司法权威

西方有句古老的法律格言，“正义不仅应当得到实现，而且应当以人们能够看得见的方式实现”。法院只有依据透明的裁判规则，作出透明的裁判结果，才可能得到当事人和公众的理解。在没有公开统一的标准时，当事人无法对自由裁量部分进行合理预期，对自由裁量的不信任感自然产生，往往让人感到是“暗箱操作”。建立一个理想的人身损害赔偿项目的计算模型，由此形成的案件处理参考系统，向当事人公开后，能够保障当事人获得更多审判信息的权利，让当事人公平地、充分地获得相关信息，从而减少信息的不对称，作出理性的应对。

建立人身损害赔偿项目计算模式，可以使法官的裁量步骤和裁量方法有了一个事先的统一标准，这样不同时期、不同法院、不同法官对案件事实基本相同的案件作出的裁量结果保持基本平衡。一方面，当事人的不公平感和对法院的不信任感减少，从心理上强化当事人对司法活动的信任，增强裁判结果的可接受性，提高了裁判的公信力。另一方面，法官利用所掌握的信息和自由裁量权获取非法利益的机会就越小，自由裁量权得到限制，案件的判决结果相对公平，维护了司法的威信和公信力。 

2．从诉讼效率角度分析：计算模式化能及时化解纠纷，提高审判效率

投入较少的时间和精力达成案件尽快调解或形成正确的判决是审判活动追求的目标之一。科学制定并公布人身损害赔偿项目计算模式，细化标准，明确方法，对诉讼效率的价值体现在以下两个方面：

（1）减少双方当事人不合理预期，缩短办案周期，促进调解率上升。当事人对赔偿项目及标准均已明了，双方对判决结果的预期判断趋于一致情况下，比较判决结果与诉讼成本之间的关系，任何人都会选择和解这种低成本的纠纷解决方式。法院在诉讼调解过程中，以判决结果作为参考依据，可以确定重点，提出具体合理的解决方案，促使双方更早达成调解意向，缩短办案时间，提高调解率。

（2）统一裁判文书制作，提高判决效率，节约司法资源。传统的人身损害赔偿案件的文书制作，法院对各个争议焦点逐一进行分析、认定，这样的文书冗长复杂，一方面造成司法资源的浪费，另一方面当事人在拿到判决书时认为没有统一的可参考的标准，对法官自由裁量的部分会产生不公平感，导致上诉率高。建立人身损害赔偿项目计算模式，对案情重复的人身损害赔偿项目，可以统一裁判文书的格式，减少制作裁判文书的时间。其一，可以针对决定案件法律关系的关键问题说理，每个项目计算公式及依据均可以针对当事人争议内容答疑解惑，不纠缠于细枝末节。其二，可以省略定案的证据和理由，实行文书的格式化和标准化，制作的文书类似于填张表格，简单明了，简便易行。其三，标准统一，减少两级法官对同一事实的不同看法，降低案件发回、改判率。

3．从诉讼成本角度分析：计算模式化能降低当事人的诉讼成本

“支配胜诉方和败诉方之间费用分摊的原则，对于民事诉讼中的控诉和抗辩有激励作用。……如果请求的法律强度不确定时，当事人在决定其是否和解纠纷、以及以何种条件和解时，就必须计算胜诉和败诉的成本。”6诉讼费标准的高低影响着当事人的诉讼行为。从诉讼经济的角度看，在受害人起诉时，如果对相关法律规定不了解，导致其对赔偿的结果预期过高，提出过高的赔偿请求，无形中增加了请求人的诉讼费用负担，往往是判决赔偿的数额扣除诉讼费用负担，受害人拿到的赔偿数额所剩无几。例如，原告受伤后，要求被告赔偿标的额共220864.23元，预交诉讼费用5820元，法院判决结果仅支持56217.05元，原告自行承担诉讼费用4365元，最后受害人是“旧伤”未好又添“新痛”。7 赔偿项目计算模式化后，当事人对自己能够获得的赔偿项目及数额有合理的预计后，就会提出合理的诉讼请求；双方若达成调解协议，法院仅收取一半的诉讼费用，当事人因此可以减少诉讼成本的支出。

三、人身损害赔偿项目计算模式化的可行性

人身损害赔偿案件中，人身损害赔偿项目是否可以对项目计算进行公式化，建立赔偿计算模式，可以从以下两个方面分析：

（一）损害赔偿项目计算模式化的理论可行性

    1．从法律规则看，相关法律及《赔偿解释》已经为计算模式化提供了基本的法律依据。根据《赔偿解释》的相关规定，大多数赔偿项目的计算已经有明确的标准或者计算方法，但是，对目前争议比较大的如误工时间的计算、营养费及精神损害抚慰金等差别比较明显的项目，标准和数额还是难以作出统一的认定。 设计人身损害赔偿各个项目计算公式，建立一个比较理想的计算模型，可以把这些项目的认定限制在一个相对合理的数额基础之上，而这一相对合理的数额是能够通过量化来确定的。如黄松有大法官说过的那样：“合理的赔偿数额就是可以预见的，审判实践本身也会给这种合理的预期提供经验的基础。”8

    2、从审判实践看，相关审判经验为确立计算模式提供了有力的实践基础。实践中已经有一些地方立法机关和高级人民法院对精神损害赔偿数额作出比较具体的规定。例如《广东省<实施中华人民共和国消费者权益保护法>办法》的规定，精神损害赔偿的数额最低为5万元以上；上海各级法院的统一做法是赔偿额一般不超过5万元等。9

（二）损害赔偿项目计算模式化的技术可行性

损害赔偿项目计算模式的技术上的可行性，主要指确定损害赔偿数额的参数值的相对可确定性，即将确定损害赔偿数额时应当考虑的因素相对数值化，然后结合法院所在地的平均生活水平及合理的法官自由裁量幅度，即可以得出一个相对合理的赔偿数额。《赔偿解释》相关规定对财产损失和精神损失计算参数和计算方法均做了原则性的规定。如，精神痛苦的个案差别比较典型，统一精神损害赔偿数额没有科学依据，只能在个案中斟酌确定。但最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条仍规定了评判标准的技术参数为，侵权人过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，损害后果，侵权人的获利情况，侵权人承担赔偿责任的能力以及受诉法院所在地的平均生活水平等因素，其中过错程度、损害后果、受诉法院所在地的平均生活水平等因素均是相对确定的，这为确定损害赔偿数额提供了良好的技术基础。

当然，由于实际情况的复杂性，影响确定赔偿数额的诸多因素自身也有不同程度的变化，人身损害赔偿项目计算模式不可能攘括所有的情况，因此，对模式的应用不应该苛刻其能运用于所有的案件。

 四、人身损害赔偿项目的计算公式及量化标准

人身损害赔偿项目计算模式化，是指通过设计人身损害赔偿各个项目计算公式，建立一个比较理想的计算模型，由此形成案件处理参考系统，法官能参考案件处理系统做出判决。 

《赔偿解释》第17条规定了人身损害赔偿的范围，实践中，法官按照受害人或其家属受到的实际损失确定赔偿义务人应当支付的赔偿项目并计算总额，结合受害人对损害发生的过错大小计算实际赔偿金。人身损害实际赔偿总额计算的总公式为： 实际赔偿金总额＝（物质损失赔偿总和＋精神损害抚慰金）×（1－过失相抵比率）

（一）物质损失赔偿总和的计算公式及量化标准

物质损失赔偿总和等于受害人或其家属实际物质损失赔偿项目的总和，笔者将对赔偿项目进行逐一分析，通过设计合理、通用的计算公式，达到对各个项目计算公式化的目的。                    

1、 医疗费

根据《赔偿解释》第19条的规定，医疗费的赔偿数额按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，医疗费用包括在医疗机构治疗过程中发生的医药费、住院费以及受害人自行购买的药品费用。10医疗费的计算公式为：

医疗费＝医药费＋住院费＋有医院证明的外购药品费－赔偿义务人有证据证明的不必要、不合理医疗费用

2、 误工费

根据《赔偿解释》第20条的规定，误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。假设受害人误工时间共x月y日，收入状况为z元/月，那么误工费的计算公式为：误工费＝x×z+y×z/20.92天。实践中，误工时间和收入状况计算相当复杂，笔者逐一归纳、列表如下：

误工时间的计算公式

收入状况的计算公式

3、护理费

根据《赔偿解释》第21条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。计算公式为：护理费＝护理期限×护理人数×护理人收入状况。

护理费的计算公式

4、 交通费

根据《赔偿解释》第22条的规定，交通费按照受害人及陪护人员实际发生的费用计算，交通费的计算公式主要有以下几种情形。

交通费的计算公式

5、 住院伙食补助费、住宿费

根据《赔偿解释》第23条的规定，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，住宿费合理部分可以予以支持。

住院伙食补助费、住宿费计算公式

6、 营养费

根据《赔偿解释》第24条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。法官对营养费的金额认定比较随意，当事人争议也比较大。审判实践中，营养费的确定主要有两种方法，一是在不超过医疗费用的10％-20％之间确定，二是按照伤残等级结合当地生活水平确定。笔者认为，对营养费的判决金额不应当过高，结合2007年福建省人均消费支出11055.13元，其中食品支出4296.22元11的实际情况，建立赔偿额与伤残等级对应的计算公式，建议伤残等级10级设立营养费上限500元，逐级递增。

营养费计算公式

7、 残疾赔偿金 

根据《赔偿解释》第25条的规定，残疾赔偿金的计算方式比较复杂，计算变量多，据笔者统计，共有27种赔偿情况，归纳列表如下：

残疾赔偿金的计算公式

8、残疾用具赔偿金

根据《赔偿解释》第26条的规定，残疾辅助器具按照平常器具的合理费用标准计算。随着科技发展，技术进步，很多残疾器具可以终身使用、免费维修，同时，配置部门为了部门利益出具更换周期和期限的意见比较随意，客观上使受害人获得不正当利益也使赔偿义务人陷入债务危机，笔者建议，对更换残疾器具产生的费用建议采取待实际损失发生后另行起诉解决。

9、丧葬费

根据《赔偿解释》第27条规定，丧葬费计算公式为：

丧葬费＝受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准×6个月

10、被抚养人生活费

《赔偿解释》第28条确定了被抚养人生活费的原则、抚养年限的计算以及抚养费计算方法。被抚养人生活费的计算公式归纳列表如下：

被抚养人生活费计算公式

11、死亡赔偿金

《赔偿解释》第29条规定了死亡赔偿金的计算标准和期限，死亡赔偿金的计算公式列表如下：12

死亡赔偿金的计算公式

（二）精神损害抚慰金的计算公式及量化依据

    精神损害抚慰金的数额标准在审判实践中冲突和分歧最为严重。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，认定精神损害实际数额时应考虑侵权人过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，损害后果，侵权人的获利情况，侵权人承担赔偿责任的能力以及受诉法院所在地的平均生活水平等六大因素。由于我国地域辽阔，各地的经济状况不同，在全国范围内制定统一的标准确实存在困难。但是，数额确定中的过错程度、损害后果以及福州地区的平均生活水平等因素均是相对确定的，这为精神损害赔偿数额的量化提供了很好的基础。

    笔者对最高人民法院公报、最高人民法院报及福州两级法院判决的10个案件判决结果进行了归纳分析，在假设赔偿义务人负全部责任的前提下，希望根据福州地区的平均生活水平并结合受害人受到伤害的程度结合划定较为合理的域值，建立赔偿额和伤残等级对应的计算公式作为审判参考。

表一

表二

    以上数据可以看出，目前福州两级法院判决精神抚慰金标准上较全国偏低， 2007年福建省城镇单位在岗职工平均工资为22283元，人均可支配收入为15505.42元。14笔者建议设立最低下限和最高上限，如最低伤残等级10级精神抚慰金设立下限5000元，一级伤残和死亡情形下一般设立上限5万元，侵权人有重大过错或其他事由的，赔偿总额也不应当超过8万元。

精神损害抚慰金计算公式

（三）计算过程中的过失比率因素

    根据《民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定，当受害人对损害的发生和损害后果的扩大也有过错时，应当对自己的过错承担责任，体现在损害赔偿上即是过失相抵原则。适用过失相抵原则，关键在于确定双方的过失比率。由于各个侵权行为的不同，情况复杂多样，在实践中往往只能确定原则性的标准，再由法官根据案件的具体情况加以考量。在具体运用人身损害赔偿项目的计算公式时，还应当进一步考虑具体侵权行为中的过失比率。

结语

人身损害赔偿金数额的确定一直都是审判实践的难题，在《损害解释》未能将所有的赔偿标准明确的情况下，理论界和实务界对自由裁量项目是否应当实行量化以及量化后能否全面维护受害人的合法权益等问题上而争议不休。因此，作为审判一线法官，笔者尝试从赔偿项目计算模式化的角度，建立人身损害赔偿项目计算公式，期待通过本文不仅指出审判实践中存在的实际问题，总结提炼感性经验并进行理性思考，还能为司法实践中正确运用《损害解释》提供帮助，对司法公正与效率建设有所裨益。

参考文献

1、黄松有著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年版。

2、杨立新著：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社，2006年版。

3、杨立新著：《人身损害赔偿》，人民法院出版社，2004年版。

4、李杰著：《当事人间竞价执行模式研究》，全国法院十九届学术论文集。

5、王志辉著：《精神损害赔偿标准的量化模式探析》，发表于《长春工业大学学报》2005年第4期。

6、高凌云著：《我国民事法律救济制度中的补偿性救济比较》，发表于《华东政法大学学报》2007年第5期。

7、王成著：《侵权损害赔偿计算的经济分析》，发表于《比较法研究》2004年第2期。

8、倪学伟著：《海上人身伤亡损害赔偿标准类型化研究》，发表于《中国海商法年刊》2007年1月刊。