笔者认为，任何法律理论的借鉴和引入（即“法律移植”）都应符合一定的条件，具备理论引进的适宜的土壤和环境。否则，可能造成生搬硬套、水土不服的结果。“这种移植是以被移植的国外法律（供体）和接受移植的本国法律（受体）之间存在着某种共同性，即受同一规律的支配，互不排斥、可互相吸纳为前提的。这就不发生简单照搬的可能。” 鉴于期待可能性理论属于大陆法系的刑法理论，因此，该理论能否为我国刑法所引进、吸纳，就要从大陆法系的刑法理论入手，找出该理论和我国的刑法理论是否在相关问题上存在共同性。众所周知，大陆法系的犯罪构成理论是递进式的犯罪论体系，定罪的过程是对行为逐层进行评价的过程。在大陆法系刑法理论中，犯罪是符合构成要件的违法并且有责的行为，所以，行为构成犯罪需要经过构成要件符合性、违法性和责任三个层次的评价。在这三个层次中，构成要件符合性承担着实现罪刑法定原则的任务，它是立法者就各种犯罪行为之构成犯罪事实，经过类型化、抽象化、条文化而规定于刑法分则或者其他具有刑事法律效果之条款中，以作为行为是否具有刑事可罚性的前提性条件。构成要件是所有行为成立犯罪的共通要件。构成要件只不过是犯罪成立的大框架，构成要件符合性的判断只是是否符合法律规定的类型的所谓类型的判断，而违法性则是针对具体行为是否构成犯罪而进行的评价，具有更实质意义的非类型性（具体）判断性质。当具体行为符合刑法分则规定的构成要件就可以推定行为也是违法的，除非存在违法性的阻却事由。一般认为，具备构成要件符合性的行为就是具有形式违法性的行为。行为具有形式违法性并不能说明行为在实质上是违法的，要确定行为是否在实质上是违法的就必须进行实质的违法性判断。对行为进行实质的违法性判断主要包括行为是否具有违法的阻却事由和行为是否具有可罚的违法性。违法性的评价过程其实是一个利益衡量、价值选择的过程，在行为符合构成要件之后还需进行利益衡量，对那些符合构成要件的行为进行再选择，排除那些社会允许的正当行为。对行为进行构成要件符合性和违法性评价之后，还需对实施行为之行为人进行有责性的评价（非难可能性）才能确定行为是否构成犯罪。构成要件符合性和违法性是对行为的一般性评价，而责任评价是对行为人格的具体价值评价。责任就是能够对行为人所实施的符合构成要件的违法行为进行非难。 关于期待可能性理论在大陆法系犯罪论体系中的地位，历来有四种不同观点：一是三要素说，认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素；二是故意、过失的构成要素说，认为期待可能性是故意、过失的构成要素，是故意、过失的基础；三是阻却责任事由说，认为期待可能性的不存在是阻却责任事由，是例外防碍犯罪成立的情况。期待可能性是责任的例外性要素；四是可罚的阻却、减轻事由说，认为没有期待可能性的场合，如同没有责任能力的场合一样，并不是成为没有责任，只是成为没有可罚的责任。从以上四种观点可以看出，期待可能性无论是作为责任的积极要素，还是作为责任的消极要素，它都属于责任要素。 可见，期待可能性理论在大陆法系刑法理论中是犯罪构成中的要素。那么，该理论能否为我国刑法理论所引进？该理论能否在我国刑法理论中找到其相应的位置呢？笔者认为，答案是肯定的。现分析如下：
1、期待可能性的实质是意志是否自由的问题。期待可能性是指，在行为当时的情况下，能期待行为人做出合法行为的可能性。法并不强制行为人做出绝对不可能的事，只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人做出谴责。如果不具有这种期待可能性，那么也就不存在谴责可能性。可见，期待可能性是就一个人的意志而言的。意志是人选择自己行为的能力，这种选择只有在期待可能性的情况下，才是行为人意志的体现。期待可能性的有无和大小是意志自由有无与大小的外在尺度。只有在行为人具有意志自由的情况下，才具有期待可能性。
2、我国的犯罪构成需要考虑行为人的意志因素。我国的犯罪构成结构被概括为“耦合式”、“平面型”、“横向重合型”等，其特点是，犯罪构成是由具有等价性的四个要件组成，分别是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。四个要件处于平面关系，在行为符合全部构成要件时成立犯罪。如果只要有一个要件不符合，根本就不成立犯罪。在犯罪主观方面中，“无论是故意还是过失，都要考虑行为人的意志因素。无论是故意犯罪还是过失犯罪，从行为本身来说，都是行为人自由选择的行动，是受行为人自由意志支配的。在故意犯罪中，行为人认识到自己行为的性质、内容、后果以及社会意义，并有意识地实施这种行为，显而易见，其实施行为是自由意志的结果。在过失犯罪中，行为人在实施犯罪行为时，其意志似乎是不自由的，但是，这种不自由是以能够自由为前提的。因为在过失犯罪中，行为人客观上已经具备了认识判断行为的性质、意义以及行为与结果间的必然联系的充分条件。如果他愿意发挥自己实际具有的主观能动性，他就能够获得意志自由，从而选择自己的行为，避免危害社会的结果的发生。但是，他却在另一种意志的支配下，对社会、集体和他人的利益采取轻率、马虎、严重不负责任的态度，从而导致行为的盲目性，造成了严重的危害后果。”
3、无论是大陆法系刑法还是我国刑法的犯罪构成理论都要考虑行为人的意志因素。前者表现为责任要件中期待可能性要素，后者表现为犯罪主观方面中的行为人的意志要素。在大陆法系刑法中，如果行为人的行为不具有期待可能性，那么，行为人的行为不构成犯罪。在我国刑法中，如果行为人的意志是不自由的，那么，行为人就不具有犯罪的故意或过失，行为人的行为同样不构成犯罪。德、日理论界已达成以下共识：期待可能性理论是责任的要素，缺乏期待可能性是阻却或者减轻责任的事由。换言之，期待可能性既存在着有无的问题（是否阻却责任），也还存在着程度问题（是否减轻责任）。如果认定无期待可能性，则阻却行为人的刑事责任；如果认定期待可能性程度低或小，则是减轻刑事责任事由。同样，在我国刑法理论中，意志自由既存在着有无的问题，也还存在着程度问题。当行为人的意志不自由时，行为人的行为不构成犯罪；当行为人具有一定程度的自由时，应考虑刑事责任的减轻、从轻问题。在此，大陆法系的刑法理论和我国的刑法理论存在着共同性。因此，期待可能性理论在我国刑法中的适用有其客观基础。张明楷教授认为，期待可能性思想与相对意志自由论具有一致性。没有期待可能性就不存在故意、过失。在这个意义上说，期待可能性是故意、过失的前提（或基础），如果没有期待可能性，就不可能具有故意、过失。他甚至认为，我国刑法第十六条的规定就包含了期待可能性思想。 笔者认为，张明楷教授的观点是有充分说服力的。
4、期待可能性在我国可以超法规适用，并且不违背我国刑法的罪刑法定原则。 期待可能性的阻却、减轻责任事由包括法规上的事由和解释上的事由。 解释上的事由即超法规事由。期待可能性在由法律明确规定的情况下，其能够适用自不待言，问题是期待可能性能否超法规适用？对此，中外刑法理论均存在肯定说、否定说等不同观点。笔者认为，否定说禁止在法律规定之外考虑期待可能性阻却、减轻责任问题，认为只能依据法律的明文规定确定阻却、减轻责任情形。这种观点实际上是奠定在立法本身已自我圆满信念基础上，过于信赖了立法者的技术与能力。事实上，立法本身并非圆满，立法者也不是万能的。因此，笔者认为，否定说不能成立。笔者赞同肯定说，即尽管没有法律的规定，但从具体情况考虑缺乏合法行为的期待可能性时，不管是故意犯或者是过失犯都应承认阻却责任或减轻责任。另外，期待可能性作为超法规的责任阻却、减轻事由，不违背我国刑法的罪刑法定原则。罪刑法定这一刑法的基本原则是刑事立法、刑事司法都必须遵循的原则，在任何情形下，都不能违反该原则，否则刑法将无权威可言。但是，罪刑法定原则的基本宗旨在于保护公民的基本人权，禁止在法律没有明文规定的情况下追究行为人的刑事责任，以确保公民在法律禁止之外享受充分的行为自由。因此，罪刑法定原则“禁止类似新设刑罚或加重刑罚的不利于被告人的类推解释，并未禁止排除或减轻刑罚的有利于被告人的类推解释”。 “类推解释的要求经历了由禁止一切类推解释到只是禁止不利于被告人的类推解释的过程” 期待可能性理论充满人道精神，其的适用和罪刑法定原则暗自契合，并不违背我国刑法的罪刑法定原则。事实上，在我国的司法实践中，不管审判人员是否意识到期待可能性问题，审判人员都可能或多或少地考虑了期待可能性事由。鉴于我国刑法未明确规定期待可能性事由，可能这些事由已经被审判人员作为酌定量刑情节予以考虑了。
笔者认为，具体到交通肇事罪，行为人对其违章行为具有明确的认识，但仍然实施一定的行为，因此在实施违章行为这一点上，行为人的意志是自由的。正是这种相对的意志自由，可以说明行为人具有可期待性，因而可以为行为人承担刑事责任提供理论根据。因此，我国刑法可在交通肇事罪的认定处罚上适用期待可能性理论，即以期待可能性检验、证明、判断过失行为人责任的有无及轻重程度。在法律没有规定具体的期待可能性事由前，司法实践中对交通肇事罪的认定与处罚，可考虑如下期待可能性事由并作出相应处理：
1、当期待可能性的程度趋于无时，表明行为人无意志选择的自由，行为人意志自由无疑受到很大的钳制。笔者认为，在单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的或者在驾驶人员受到挟持、暴力攻击等情况下，如果驾驶人员意志处于不自由的状态，期待其作出适法行为不可能时，驾驶人员就不应承担刑事责任。
2、当期待可能性程度高时，表明行为人的意志选择的自由范围大，因而罪过程度较重。如本可期待司机不超速行驶（有适法行为的期待可能性）而司机却超速行驶，致使将行人撞死，司机在此情形下应负刑事责任。
3、期待可能性程度相当低的场合，表明行为人的意志选择的自由范围小，罪过程度轻，对于情节显著轻微的也不应当认为构成犯罪。既便认定构成犯罪的情形，也应该减轻行为人的刑事责任。例如，一救护车带急诊病人去医院，途中因时间紧，医生要求司机快开，司机只好超速。因车速快加上司机采取措施不及时，将一行人撞死。该司机虽然受到医生催促，意志自由受到一定程度的限制，但尚未到达完全丧失选择合法行为的程度，仍可以加强注意力避免事故的发生。所以司机主观上仍存在过失，应负刑事责任。不过，司机受医生的催促才超速行驶，意志自由受到一定的限制，期待可能性小，可减轻其刑事责任。
作者：蚌埠市中院刑二庭 岳瑞文
