本案中，张某与村委会依据同一款法条进行辩论：张某认为农村土地承包法第二十六条第三款的含义是，当事人承包方全家迁入设区的市，并转为非农业户口时，发包方就取得了对承包合同的解除权，但村委会未收回土地，故其土地承包经营权继续存在。而上桥村委会则认为农村土地承包法第二十六第三款是将承包户全家迁入设区的市并转非，作为承包合同终止的法定条件，当法定条件出现时，依合同法第九十一条第（七）项的规定，农业承包合同当然终止，发包方无须向承包方为意思表示，依此，原告的诉讼主张，不应得到支持。
我国农村土地承包法第二十六条第三款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”笔者认为，当承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口时，承包合同终止，承包经营权消灭。理由如下：
一、从文义解释的角度，“应当”通常为必须之意，也就是在承包方全家入城转非的法定情形出现时，承包人在法律上有义务将土地交回。农业承包法虽然没有明确规定承包人转非入城这一事实对农业承包合同效力的影响如何，但“应当”二字已使其隐藏的立法旨意彰显无疑。“应当交回”是在承包人已无占有承包耕地的法律依据时的一种应为行为，假定第二十六第三款规定的仅是发包方有解除权，那么在解除权行使之前，发包人与承包人之间的农业承包合同依然合法有效的存在，承包人的占有为有法律上原因的占有，在解除权未行使时，法律就不可能规定承包人就有交回承包地的义务。
二、从体系解释上看，第二十六条第三款前句的“应当”与后句的“可以”之间，衔接出现了裂缝，这也是争议发生的原因。在承包人全家入城转非时，这时发包人主张的返回土地的行为，的确是一种权利行使行为，不过不是解除权，而是一种物权请求权，在发包人与承包人之间承包合同终止时，作为他物权的承包经营权自动消灭，这时作为所有权人的村委会对发包主张承包地的交还，就是一种物权请求权的行使（物权法第三十四条）。而私法上的权利与义务有一个最大的区别，就是权利有行使之自由，可为，也可不为；而义务则是应为，无选择可能。所以，立法表述发包方“可以”收回承包地，其实也并无不妥。
三、而土地补偿费在某种程度上是失地农民赖以生存和发展的唯一基础。承包人对是否转非有绝对的自主权，其选择是建立在对自己经济能力及脱离土地后的城市生活能力评判基础上所做的决定，也就是土地补偿费的丧失，并不会给其造成生活上的困难。
本案有一个容易迷惑人的地方，就是村委会允许张某雇人耕种的行为。对于这一行为，首先应否定这是一个合同存在的证明，以耕地为标的物的农村土地承包经营合同的订立，法律对合同的订立主体有严格的限制，身份的不具备，使合同不能成立，且双方也无明确的约定。其次，村委会允许张某继续耕种系不愿让土地荒芜的、没有法律意义的单方施惠的法律行为。
综上，原告张某的诉请应判决驳回。
四川省开江县人民法院：黄承军
